El arbitraje como vía de aplicación privada de las normas de libre competencia en el sistema europeo
| Autor | Ingrid Ortiz Baquero |
| Cargo | Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Comercial y Maestría en Responsabilidad contractual y extracontractual civil y del Estado, de la Universidad Externado de Colombia. Doctora en Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid. Becaria de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 3-48 |
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introducción
El arbitraje es actualmente, en el contexto europeo, otra de las vías de aplicación
privada de las normas de libre competencia. Es decir, que los particulares pueden
hacer efectivos los derechos que les confieren los arts. 81 y 82 del tce no solo ante los
órganos administrativos y judiciales sino además ante los tribunales de arbitraje
Esta conclusión anticipada cuyos matices indicaremos en este artículo, es el
resultado de las arduas discusiones sobre la arbitrabilidad de los asuntos de libre
competencia. Al día de hoy, superado este debate, se afrontan nuevas controver-
sias y retos, relativos por ejemplo, a la forma como proceden los mecanismos de
cooperación y coordinación entre las autoridades de competencia [Comisión
Europea (en adelante Comisión) y Autoridades Nacionales de Competencia (en
adelante anc)] y los tribunales arbitrales, o al alcance del control que ejercen los
jueces sobre las actividades y decisiones de los árbitros.
En este artículo trataremos, en primer lugar, la evolución sobre la arbitrabilidad
de los asuntos de libre competencia, describiendo el panorama anterior y posterior al
Reglamento ce 1/2003 (en adelante Reg. 1/2003); en segundo lugar, analizaremos
la naturaleza de la función que cumplen los árbitros respecto de la aplicación de
las normas comunitarias de competencia; seguidamente, determinaremos la forma
como interactúan éstos con las autoridades de competencia y, por último, haremos
una breve referencia al control que ejercen los jueces sobre los laudos arbitrales.
el arbitraje como va de aplicacin
privada de las normas de libre
competencia en el sistema europeo
* Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Comercial
y Maestría en Responsabilidad contractual y extracontractual civil y del Estado, de la
Universidad Externado de Colombia. Doctora en Derecho Mercantil de la Universidad
Autónoma de Madrid. Becaria de la Universidad Externado de Colombia. E-mail: ingrido.
ortiz@uexternado.edu.co. Fecha de recepción: 21 de abril de 2010. Fecha de aceptación:
24 de septiembre de 2010.
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revista la propiedad inmaterial n.º 14 - 2010 - pp. 3 - 48
Ingrid Ortiz Baquero
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el arbitraje como vía de aplicación privada…
i. la arbitrabilidad de los asuntos de libre competencia
valga recordar que en el ámbito europeo durante mucho tiempo se consideró que
la aplicación de las normas de libre competencia era una tarea que correspondía
fundamentalmente a entidades de carácter administrativo. Si bien la jurisprudencia
sobre el efecto directo de las normas comunitarias abrió las puertas a la aplicación
judicial de los arts. 81 y 82 del tce, solo hasta la expedición del Reg. 1/2003 este
sistema adquirió fundamento normativo y una reglamentación exhaustiva que ha
venido a favorecer su desarrollo.
De forma paralela a la aplicación judicial y con anterioridad al proceso de
modernización, en diversos Estados de la ue se aceptaba que los árbitros también
tenían competencia para aplicar las normas antitrust. De esta forma, se desarrolló
un sistema de aplicación privada de carácter no judicial1.
El primer y principal debate que suscitó este sistema paralelo fue el relativo a
la competencia de los árbitros para aplicar los arts. 85 y 86 del tce (hoy arts. 81
y 82 del tce) y, desde luego, para definir las consecuencias de su infracción desde
la perspectiva jurídico-privada.
Bajo la que podemos denominar como una “perspectiva tradicional” –hoy
superada– se afirmaba que las materias reguladas por normas de orden público
no eran susceptibles de arbitraje, en otros términos, que la aplicación de estas
disposiciones estaba reservada a las entidades administrativas y a los jueces como
órganos permanentes del aparato administrativo del Estado2. Dada la naturaleza
de orden público que se reconocía a las normas de libre competencia, se concluía
que su aplicación no podía ser confiada a tribunales arbitrales3.
1. Vid. al respecto la jurisprudencia citada por Zekos (2008: 20-21).
2. Vid. Creus Carreras y Julià Insenser (2008), comentando la posición tradicional
y más antigua señalan “Dicha posición normalmente adoptaba la forma de negación de la
arbitrabilidad de la disputa, por entender que no eran derechos disponibles por las partes
o porque era una competencia exclusiva de las autoridades, o la forma de aplicación del
orden público, por considerar la defensa de la competencia como una norma imperativa
cuya aplicación debe garantizar en último término una autoridad”. También Caravaca
y Rodríguez Rodrigo (2005: 1.358) “Se consideró generalmente que los tribunales
arbitrales no podían pronunciarse sobre la ilicitud de un comportamiento respecto del
derecho de la competencia; porque -se señalaba- estas normas tienen el carácter de normas
imperativas o de orden público tanto en la UE como en los Estados miembro”.
3. Esta fue, en efecto, la opinión que tuvimos la oportunidad de defender en el artículo
sobre “La aplicación privada del derecho antitrust y la indemnización de los daños derivados
de ilícitos contra la libre competencia” (Vid. Revista E-mercatoria, vol. 7, n.º 1, 2008), en el
que manifestamos nuestra objeción al reconocimiento de la arbitrabilidad de los asuntos de
libre competencia en el ordenamiento colombiano y señalamos que ésta sólo sería admisible
en aquellos casos en que las partes con carácter previo hubiesen definido ante la SIC -o
la entidad de carácter sectorial correspondiente- la ilicitud de la conducta anticompetitiva.
Así pues, a pesar de nuestra visión positiva en torno a la implementación de un sistema
de aplicación judicial en Colombia -criterio que aún mantenemos- señalábamos en dicha
oportunidad, que dada la naturaleza de las normas antitrust y de las funciones asignadas
a la SIC, las controversias que involucraran la aplicación de estas disposiciones quedaban
fuera del ámbito de competencia de los tribunales de arbitraje.
Sin embargo, un análisis en profundidad del desarrollo que este tema ha seguido en el
Derecho comparado, ha hecho necesario replantear nuestras conclusiones. En efecto, no
el arbitraje como vía de aplicación privada…
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Como matices de la tesis anterior se elaboraron otros argumentos para susten-
tar la no arbitrabilidad de los asuntos de libre competencia4. Así, por ejemplo, se
afirmaba que al ser normas de orden público no eran susceptibles de disposición
y/o transacción y, en consecuencia, que respecto de ellas no podía celebrarse un
pacto arbitral. Estrechamente ligado a este argumento, se argüía además que el
interés general (orden público económico) protegido a través de las normas de
libre competencia, sólo podía quedar en manos de las entidades de carácter admi-
nistrativo y, en forma excepcional de los órganos judiciales, pero no en manos de
jueces privados como los árbitros5.
Existía entonces una marcada desconfianza respecto al uso del arbitraje en el
contexto del Derecho de la competencia6. Pese a ello, hay que destacar que ni la
Comisión ni los tribunales comunitarios se pronunciaron -en ese momento- en
abierto rechazo a la arbitrabilidad de las normas de libre competencia contenidas
en el tce.
Sin embargo, lentamente, en el ámbito de los Estados miembros se empezó a
producir una transición desde la “perspectiva tradicional” hacia una visión favorable
de la arbitrabilidad de los asuntos de libre competencia.
A favor de esta tesis, se argumentaba que los árbitros debían disfrutar de las
mismas competencias que los jueces porque realizaban las mismas funciones. Tam-
bién se indicaba que para definir la validez de un acuerdo o la responsabilidad de
un sujeto, era indispensable que el árbitro pudiese establecer si éste había actuado
dentro de la legalidad o en forma contraria a las disposiciones de libre competencia,
por lo que cohibir un análisis en este sentido limitaba de forma considerable las
ventajas de la celebración de un pacto arbitral.
Además se señalaba que los efectos de la infracción de las normas antitrust, en
concreto, la responsabilidad civil, eran un asunto susceptible de arbitraje dado su
contenido patrimonial y la capacidad de disposición de las partes respecto de las
se identifican razones de suficiente peso para admitir y defender que mientras un juez
puede aplicar las normas de libre competencia, los árbitros –jueces particulares– no puedan
hacerlo. Ninguna de las diferencias trazadas entre estas dos formas de administración de
justifica, justifican la imposición de límites a los árbitros en torno a la aplicación de las
normas de libre competencia. Así pues, debemos rectificar nuestra opinión al respecto
y manifestarnos a favor de la arbitrabilidad de los asuntos de competencia. Ahora bien,
un análisis detallado sobre este tema en el ordenamiento Colombiano amerita un estudio
separado, en el que seguramente se aprovecharán los análisis, las consideraciones y las
conclusiones del presente artículo.
4. Sobre los principales criterios utilizados para definir la arbitrabilidad pueden verse
Sánchez-Tarazana Y Marcelino (1994: 3.219-3.221); en general sobre este punto vid.
Gómez Jene (2007: 57-61).
5. Rincón García Loygorri (2004: 6): “Según este criterio, no sería arbitrable la
interpretación o aplicación de normas de orden público. Se trata de una lógica que fue
aplicada en principio por los tribunales franceses, pero que ha sido ya superada”. Vid.
además Calvo Caravaca y Rodríguez Rodrigo (Ob. cit.: 1.358).
6. Vid. Komninos, Assimakis (2001: 214 y ss.). Prueba de esta desconfianza era por
ejemplo que las exenciones singulares se condicionaban al cumplimiento –por parte
del beneficiario– del deber de notificar cualquier decisión arbitral que involucrada el
acuerdo exento.
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