Auge y caída del enfoque 'derecho y economía'
| Autor | Ugo Mattei |
| Páginas | 125-156 |
AUGE Y CAÍDA DEL ENFOQUE “DERECHO Y
ECONOMÍA”1
UGO MATTEI
One of the main contributions that the American legal academy has
exported to the world is the efficient reasoning that is characteristic of
today’s application of law, whose main exponent is to be found in “Law
and Economics”. This essay tracks the beginnings of this school and
why it originated in the United States, as well as the reasons that have
turned it into a current paradigm of law, both in academia and in the
politics of globalization. The author also highlights the shortcomings
and distortions that have arisen with the popularization and applica-
tion of this paradigm and explains why he considers that its decline is
already on the march.
1. Introducción
En este ensayo utilizo el enfoque denominado “Derecho y Economía”2 y el
razonamiento eficientista en derecho como vehículos para tratar de predecir
el futuro del liderazgo intelectual del derecho en los Estados Unidos. Sostengo
1 Este ensayo desarrolla algunas idea s presentadas inicialmente en la Reunión Anual de la
Sociedad Italiana de Economistas Públicos, que tuvo lugar en Pavia, Italia, en octubre de 2003.
Se ha presentado en el Simposio The Costs of Accidents of Calabresi: A Generation of Impact on
Law and Scholarship, (Una Generación de Impacto sobre el Derecho y la Academia) Escuela de
Leyes de la Universidad de Maryland, , abril 23-24, 2004, que tuvo lugar para honrar al juez Guido
Calabresi, a quien considero un amigo y modelo intelectual. He presentado versiones posteriores
de este trabajo en un taller para profesores en la Universidad de Hong Kong en marzo de 2004,
en el Simposio de Derecho y Economía organizado por la Asociación de Abogados de Francia que
tuvo lugar en París, Francia, en junio de 2004 y en el Foro de Derecho Comparado y Economía
que tuvo lugar en Zurich, Suiza en junio de 2004. Agradezco a todos los participantes de esos
eventos por sus comentarios y críticas.6 Véanse, en general, los ensayos recogidos en el volumen
La giurisprudenza per massime e il valore del precedente, Padova, 1986, y en particular, Sacco,
La massima mentitoria, ivi, p. 51 ss.
2 N. del E. En este ensayo el autor se refiere a “Derecho y Economía” (en inglés, Law and Economics-
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que la corriente “Derecho y Economía” ha contribuido en forma significativa
a lograr la hegemonía mundial de los Estados Unidos en el conocimiento
jurídico, en gran parte debido al trabajo inicial y pionero de Guido Calabresi
en los años sesenta y setenta. Considero que aspectos posteriores del estilo y
las políticas relacionadas con “Derecho y Economía” han gastado mucho de
su capital inicial de prestigio y que la fase de caída del enfoque económico en
el pensamiento jurídico está bien avanzada. Además, sostengo que la caída de
“Derecho y Economía”, debido a su exceso de formalismo, su provincianismo
y su sesgo occidentalista, permite una predicción más amplia del comienzo
de una fase de declive de la erudición jurídica de los Estados Unidos en el
escenario global.
Al inicio de este ensayo debería dejar en claro que el éxito político de un
paradigma jurídico especializado, tanto a nivel nacional como internacional,
debería considerarse como un fenómeno social muy independiente del presti-
gio intelectual de dicho paradigma. Por ejemplo, el formalismo jurídico en sus
muchas formas ha sido – y en parte todavía lo es – el enfoque exitoso hacia el
razonamiento jurídico en la arena de la práctica jurídica, mucho después de
que su prestigio intelectual hubiera comenzado su fase de declive. Asimismo,
el enfoque “Derecho y Economía” puede ser intelectualmente muy prestigioso;
sin embargo, al mismo tiempo, ser muy débil políticamente, tal como durante
los años ochenta en todos los países de Europa, o puede ser muy poderoso po-
líticamente e intelectualmente muy débil. Considero que este último escenario
es el caso actual, cuando las poderosas instituciones de gobierno global (Banco
Mundial, FMI, Organización Mundial de Comercio) respaldan y hacen cumplir
algunas de las ideas más elementales y notorias relacionadas con “Derecho
y Economía”. Igualmente, algunos grandes esfuerzos organizacionales, como
los de la Asociación Europea de Derecho y Economía (por su sigla en inglés,
EALE), producen actualmente un clima de optimismo y de auto-complacencia
que impide a muchos expertos-eruditos en el tema entender el comienzo de
un declive en su prestigio internacional.
También debo añadir que este ensayo únicamente se preocupa por lo que
se puede considerar el consenso central en “Derecho y Economía” como un
L & E). En castellano, la gran mayoría de los estudios de derecho y economía se ubican bajo el
nombre Análisis Económico del Derecho- AED. “El AED se ha desarrollado en dos áreas: (i)
el estudio del derecho aplicando el instrumental metodológico de la teoría económica, y (ii) el
estudio de la relación entre los fenómenos económicos y el sistema jurídico. Para algunos, el área
(i) es lo que recibe el nombre de AED, mientras que el área (ii) se refiere al “Derecho y Economía”
(Law and Economics, en adelante L & E). Sin embargo, cuando se usan los términos AED o L &
E se hace por lo general referencia a las dos áreas.”. Cf. “Análisis Económico del Derecho”, Ana
María Arjona y Mauricio Rubio, Precedente, Anuario Jurídico 2002, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad Icesi, Cali. pp. 117 -150.
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AUGE Y CAIDA DEL ENFOQUE “DERECHO Y
ECONOMÍA”
enfoque de razonamiento jurídico, que considero la única versión pertinente
de éste. En cierto modo, abordo el enfoque dominante y no le hago honor
a los muchos intentos, más o menos exitosos e influyentes, que tratan de ir
más allá de la corriente dominante. Enfoques tales como el “Derecho y la
Economía Comparada” o el “Derecho y la Economía Conductual” están muy
circunscritos a su pertinencia a nivel mundial y, además, con frecuencia no se
pueden considerar retos genuinos al consenso central.3 Por consiguiente, mi
argumento central no se puede refutar presentando muestras específicas de usos
del enfoque no provincianos, no etnocéntricos, no simplistas y no ideológicos.
Lo que se ha convertido en una industria, perdiendo la mordacidad crítica
original que explica su auge como paradigma global del razonamiento jurídico,
es este consenso central de los expertos en “Derecho y Economía”.
Finalmente, una nota sobre mi método. Puesto que una de las tácticas más
comúnmente difundidas para establecer la hegemonía es nacionalizar el status
quo, como si los fenómenos sociales no fueran el producto de la historia sino
una epifanía de la naturaleza de las cosas, incuestionable en términos generales,
discutiré sobre “Derecho y Economía” en un contexto comparativo e histórico
relativamente profundo. En otras palabras, iniciaré mi discusión mucho antes
de 1960, año establecido como fecha de nacimiento del enfoque y compararé
la situación actual de hegemonía jurídica de los Estados Unidos con épocas en
las que otros países, especialmente Francia y Alemania, tuvieron la hegemonía
en la tradición jurídica occidental. Es necesario que los académicos estado-
unidenses comprendan que su actual posición de privilegio internacional y
ventaja especializada no durará eternamente.
2. Los Estados Unidos como contexto de recepción
En trabajos anteriores he delineado la estructura fundamental de lo que
llamo “la norma del derecho profesional” y las razones históricas del actual
liderazgo intelectual de los Estados Unidos en el panorama jurídico global.4 La
estructura fundamental del derecho en los Estados Unidos se ha desdoblado
3 Para una diversidad de enfoques, que considero todos variaciones sobre el mismo consenso,
véase Mercuro, Nicholas y Steven G. Medema, Economics and the Law. From Posner to Post-
modernism (1997), que ofrece un resumen no crítico de las escuelas de pensamiento dominantes
dentro del movimiento Derecho y Economía. Una omisión significativa en este estudio sobre el
provincianismo es la escuela de pensamiento en “Derecho y Economía comparada”, tal vez el
único rompimiento radical con el consenso dominante. Ni se menciona ni se discute en el libro.
Véase una discusión en profundidad sobre derecho comparado y economía en Mattei, Ugo,
Comparative Law and Economics (1997).
4 Esta sección del ensayo proviene de un trabajo publicado previamente: Mattei, Ugo, “A Theory
of Imperial Law: A Study of U.S. Hegemony and the Latin Resistance”, 10 Ind. J. Global Legal
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