El bien jurídico tutelado
| Autor | Pablo Elías González-Monguí |
| Páginas | 21-43 |
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La autoría del concepto de bien jurídico es atribuida al alemán Johann Michael Franz Birnbaum (1792-1877) y se fija su nacimiento en el año de 1834 (Roxin, 1997). Esta noción hace parte de una construcción del Derecho Penal liberal de carácter garantista, en la medida en que se establece como algo inherente a cada individuo y, por ello, como objeto de protección jurídica, incluida la de naturaleza penal. Aunque la doctrina se inclina mayoritariamente por la teoría del bien jurídico como fin principal de protección del Derecho Penal, durante más de dos siglos se ha esforzado por encontrar una definición consensual de este, sin que hasta el momento se haya logrado.
Posiblemente la definición más conocida y utilizada del término es la del alemán Franz von Liszt (1888), quien consideró que el “bien jurídico es el interés jurídicamente protegido” (Liszt, s.f., p. 6). Como promotor de la política criminal como disciplina y nuevo saber penal, Liszt precisó que todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del derecho eleva el interés vital a bien jurídico. Esos intereses vitales resultan de las relaciones de la vida entre los mismos individuos o entre los particulares y la sociedad organizada en Estado, o viceversa (Liszt, s.f., p. 6).
Muchos años después, Hans Welzel (1956), expuso que “todo bien jurídico forma parte de la vida social” (p. 6), por lo que su significación no debe ser apreciada aisladamente, sino en una relación conjunta con la totalidad del orden
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social. Así, el bien jurídico es “todo estado social deseado que el derecho quiere asegurar contra lesiones” (Welzel, 1956, p. 6).
Más cercano en tiempo, el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni (2002) atribuye la creación de bienes jurídicos a la Constitución, al Derecho Internacional y al resto de la legislación. Finalmente, es el Derecho Penal el que los recibe ya tutelados, para así anunciar las condenas a través de los tipos penales, correspondientes a ciertas formas particulares y aisladas de lesión a dichos bienes.
Durante las últimas décadas, la tendencia mayoritaria de la doctrina penal acude a los ordenamientos constitucionales como fuente del bien jurídico. El profesor Claus Roxin considera que, en efecto, ese es el punto de partida correcto en un Estado de Derecho basado en la libertad del individuo, en el cual se deben marcar los límites de la potestad punitiva del Estado. Así mismo, considera que los bienes jurídicos deben atender a “circunstancias dadas y finalidades” en vez de a “intereses” de modo general. Dice que los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema (Roxin, 1997, pp. 55-56).
En Colombia, la utilización del concepto de bien jurídico es relativamente reciente. En los Códigos Penales de 1837, 1873, 1890 y 1936 no se utiliza dicha expresión. Aunque, por la influencia de la Escuela Clásica Italiana y particular-mente de Francesco Carrara, empezó a entenderse el delito como un ente jurídico, “porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho” (Carrara, 1956, p. 4). O sea, estaba implícito el concepto de daño y de lesión a un derecho que, en términos de hoy, se trata del bien jurídico.
En el Código Penal de 1980 se hizo la primera referencia al equivalente a bien jurídico −según la definición de Liszt−, al precisar que la existencia de la antijuridicidad depende de la realización de una conducta que, además de ser típica, debe lesionar o poner en peligro, sin justa causa, el “interés jurídico” tutelado por la ley (art. 4º). Recién expedido el Código Penal de 1980, el profesor Luis Carlos Pérez, siguiendo a Liszt, utilizó la expresión bien jurídico para referirse a “la libertad o la propiedad, agregando que en una sociedad organizada este contenido material de la antijuridicidad consiste igualmente en la lesión o el peligro de lesión de tales
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bienes jurídicos” (Pérez, 1981, pp. 166-167), equiparando dicha expresión a la de “interés jurídico” utilizada por ese estatuto.
Sin embargo, se considera que la fuente actual del concepto se encuentra en el artículo 16 de la Constitución Política, en cuanto dispone que “todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico” (Const., 1991, art. 16). Y, es en el Código Penal del 2000 (Ley 599) que se incluye la expresión “bien jurídico” en varias normas que denotan definitivamente la orientación protectora de dicho estatuto como fin principal. En el artículo 11 se define la antijuridicidad como lesión o puesta efectiva en peligro, sin justa causa, del ”bien jurídicamente” tutelado por la ley penal. En el numeral 4º del artículo 25 se relacionan las diferentes posiciones de garantía, cuando se hace referencia a “la creación precedente de una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico” (Código Penal, 2000) correspondiente. También en el numeral 2º del artículo 32, se señalan las causales de ausencia de responsabilidad y se establece como eximente el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del “bien jurídico”, en aquellos casos en que puede ser dispuesto. Como se puede ver, legislativamente se acepta que el fin principal del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos, a diferencia de la finalidad que el profesor Günther Jakobs (1997) le otorga como restablecimiento de la vigencia segura de la norma.
La pluralidad de conceptos no ha sido obstáculo para que la teoría del bien jurídico haya evolucionado y constituya hoy un criterio rector para la limitación del ius puniendi del Estado, tanto en la producción de la norma como en su aplicación y ejecución. La creación de la norma penal, atendiendo a determinados “intereses jurídicos”, puede corresponder al consenso de una comunidad, como sucede con los delitos contra la vida, o puede responder a los intereses de grupos económica y/o políticamente dominantes. Esto último, como ha sucedido con el endurecimiento de las penas en relación al secuestro, antes de que aumentara potencialmente el número de personas secuestrables debido a las tácticas de la guerrilla colombiana en lo que se conoció como “pescas milagrosas”1; o como sucede con la protección que reclaman ciertos gremios, por ejemplo respecto al hurto de hidrocarburos o a la llamada “piratería terrestre”. En esa misma línea, en
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el proceso de formación de la ley penal no faltó la resistencia de sectores frente a la criminalización de conductas como el genocidio, las cuales pueden afectar la supervivencia de un grupo humano, así como frente a la desaparición forzada y al desplazamiento forzado, que vulneran el bien jurídico de la libertad individual.
Se le atribuye también como función a la teoría del bien jurídico la orientación para la interpretación de la ley penal, para determinar si una conducta lesiona o pone en peligro el interés jurídicamente tutelado, o si, por el contrario, excluye la antijuridicidad en la medida en la que la lesión es leve o insignificante. Obviamente, además de orientar al legislador para la creación de la norma penal, el concepto de bien jurídico limita al juez para establecer la tipicidad y la antijuridicidad, como también para determinar las sanciones de acuerdo con la gravedad de la conducta y el tipo del bien jurídico afectado.
En ese orden de ideas, los bienes jurídicos son los valores, definidos por cada sociedad, que deben ser protegidos jurídico-penalmente de forma individual o colectiva y según su importancia vital. Sin embargo, los legisladores, como representantes de la sociedad, no siempre captan con acierto los valores sociales, por lo que establecen los intereses de grupos sociales de poder como si fueran bienes jurídicos, para así favorecerlos. También ocurre que le otorgan la connotación de bien jurídico a circunstancias que no tienen dicha cualidad2, o que a las que sí la tienen no las promulgan como tales para no perjudicar los intereses de ciertos grupos que quiebran reglas en perjuicio de la mayoría de la población.
El Código Penal del 2000, en su Título III, tiene como bien jurídico la “libertad individual” con idéntica denominación a la que exponían los Códigos Penales de 1936 y 1980, ya sea entendida como “interés jurídico”, como “circunstancia dada o finalidad”, o como “valor social”. Pero, sobre el concepto de libertad no existe unanimidad de criterio. Según la época y la sociedad en que se viva, se define la libertad. Desde un punto de vista genérico se permiten todo tipo de posiciones políticas, partidistas, religiosas, filosóficas o personales; lo que para alguien significa libertad para otra persona puede ser libertinaje o un concepto reducido
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de ella. Cada sociedad tiene una noción de lo que debe entenderse por libertad. La sociedad en la que vivimos tiene su propio concepto, quizás un criterio evolucionado y en continua aproximación a lo que en un futuro se entenderá sobre ella. Por ello, aunque estemos ubicados en un contexto histórico y en un medio social determinado, no encontraremos uniformidad y consenso acerca de lo que entendemos por libertad.
Dicha noción se encuentra representada en lo cotidiano, en las vivencias de los grupos sociales y de los individuos, así como en las múltiples relaciones entre estos; también en las expresiones artísticas y culturales, en el sistema social y político, en la...
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