Bienes jurídicos o expectativas sociales, la respuesta del derecho penal en la sociedad contemporánea
| Autor | Carlos Andrés Bernal Castro |
| Páginas | 95-161 |
bienes jurídicos o exPectativas sociales,
la resPuesta del derecho Penal
en la sociedad contemPoránea
Estructura social contemporánea ante el derecho penal
Podemos descifrar del paso de la vida del hombre y de su huella en el mundo,
cuatro tipos de sociedad que se ven inmersas a lo largo de ese escenario histórico
que hemos tratado de ilustrar, debiendo prestar atención a las sociedades primiti-
vas, estamentales, industrializadas y posindustrializadas.
Cada modelo social demuestra los requerimientos del derecho penal para in-
tervenir normativamente, de tal forma que este puede minimizarse o puede ex-
pandirse según las necesidades del modelo social establecido en cada periodo, lo
que lleva necesariamente a prever que las estructuras elaboradas históricamente
por el derecho penal no obedecen a un marco institucional básico para la imposi-
ción de una pena, sino que ellas son el producto de las realidades históricas de un
determinado marco espacio-temporal que lleva constantemente a modicar sus
estructuras. El derecho penal se dinamiza y evoluciona y aunque puede tener en su
base los mismos términos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y puni-
bilidad), su contenido es diferente con relación al comportamiento del modelo so-
cial, por eso su legitimidad es coherente con las necesidades del sistema social.79
79 La única legitimidad que no se puede reconocer es aquella que proviene de la instrumentalización del derecho
penal o como lo describe el profesor Manuel Grosso ecientismo punitivista. En ello comparto totalmente su apre-
ciación, puesto que lo único que pretende es legitimar el derecho penal como instrumento de dominación y darle
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Bienes jurídicos o protección de la vigencia de las normas
Los conceptos promovidos por la dogmática jurídico-penal se modican en
la medida en que el modelo social se vuelve más complejo: no se le puede exigir
a un médico del siglo XVII que se comporte de la misma manera como un mé-
dico del siglo XXI en un procedimiento quirúrgico en el marco normativo de un
delito culposo, precisamente porque no tienen el mismo grado de conocimiento,
aunque estudian el mismo objeto (el cuerpo humano). Este no es el mismo por di-
versos factores que con el paso del tiempo se irán perfeccionado y solucionando
y a parte de ello no tienen a su alcance los mismos medios tecnológicos. De tal
suerte que si el paciente pierde su vida podría llegarse a presentar una situación
que escaparía a la responsabilidad del médico del siglo XVII, pero que en el siglo
XXI podría llegar a ser reprochable su comportamiento y por lo mismo culpable
de homicidio culposo.
El uso de la palabra responsabilidad penal, cambia en la medida de reconocerla
como la libertad que tiene el ser humano de asumir las consecuencias de su com-
portamiento lesivo ajustado a la expectativa defraudada en la norma penal trans-
gredida, pues el concepto de persona cambia en la medida en que cada sociedad
le asigna un signicado o una cualidad. Esto también ‘afecta’ el signicado del
derecho penal, de acuerdo con el momento histórico. Y cambia la capacidad
de direccionar su comportamiento en relación con la acción propuesta, es decir
que, acudiendo a la argumentación histórica propuesta con anticipación, en la
Edad Antigua su responsabilidad será determinante para la acción dependiendo
de su posición social, de la víctima o de la relación mística que se origine entre
este y aquella. En la Edad Media se armará que el hecho podría ser relevante
dependiendo del tipo de persona que sufra la consecuencia del procedimiento
médico. En la Edad Moderna importará su acto de acuerdo con el concepto de
persona que se represente según el momento histórico en donde se origine. Si este
se presenta en el Estado absolutista y quien comete el comportamiento fuera el
soberano, no responderá penalmente por sus actos a sus súbditos; y si se observa
el Estado liberal se vericará que cualquier persona puede responder a los actos
que se le imputen. El concepto de responsabilidad en la posmodernidad sigue
teniendo como base la denición emanada de la Modernidad pero esta cambiará
un uso al mismo proveniente de la judicialización de delincuentes. Este argumento es a todas luces erróneo puesto
que a mayor número de conductas penales mayor legitimidad tiene el derecho penal simplemente porque se usa,
cosa que es superua de acuerdo con la realidad material que vive el derecho penal.
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según el signicado del comportamiento de la persona ante el delito y del grado
de conocimientos que tenga para afrontar tal comportamiento.
La dogmática jurídica se expresa de una manera diferente con respecto al
mismo concepto porque el modelo causalista hace énfasis en la relación causal de
elementos ontológicos que inuyeron en la materialización del delito. A la luz del
sistema neocausalista miraríamos cuáles son los actos jurídico-penales relevantes
para estudiar la conducta de la persona y la valoraríamos. Si lo hacemos de cara
al nalismo analizaríamos cuál fue la intencionalidad del autor del delito; en el
caso del funcionalismo moderado estudiaríamos el comportamiento personal en
relación con los principios de política criminal que legitiman el sistema jurídico-
penal, particularmente el principio de legalidad que se desarrollaría con relación
al problema de imputación al tipo objetivo (Roxin 1997, 342-402) para de esta
forma limitar el contenido de la acción, que se entendería como una “expresión
de la personalidad socialmente dañosa, políticamente inconveniente y personal-
mente responsable”. Así se vericaría (Grosso García 2007b, 126) la creación de
un riesgo no permitido en la norma penal (tipo) y el alcance de protección del tipo
penal. Todo ello ante el resultado propuesto en la acción que de ser el producto de
la libertad personal se hace acreedor a una pena como consecuencia de su respon-
sabilidad con el injusto, lo cual conllevaría a delimitar su pena cuantitativamente
según las nalidades que se surtan de ella y su función en el sistema social, en
un marco de política criminal. Si observamos la postura normativista valoraría-
mos el comportamiento de la persona ante la norma, al problema de imputación
objetiva y subjetiva para examinar la causa y la materialización de la norma,
respaldada por una expectativa social, transgredida, para después saber quién es
el responsable. Consecutivamente estudiaríamos la responsabilidad penal que se
derivaría del rol de esa persona en la sociedad y las competencias ante el acto que
le sea imputado, para imponerle una pena que simbolizaría, la vigencia de la ex-
pectativa vulnerada y la prevención general o la forma correcta de comunicación
de la persona en la sociedad.
El problema del derecho penal se maniesta en la conjugación de estos tres
elementos con argumentos que sean lo sucientemente coherentes, lógicos y ra-
zonables para que sean entendidos y acogidos por el núcleo social. Encontrar la
legitimidad del derecho penal es importante a partir de la etapa histórica de la
Modernidad, pues aquí la sociedad no acepta ningún tipo de manifestación del
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