Boletín No 05: Requisitos de índole fáctica que deben acreditarse para garantizar la eficacia material del derecho a la consulta previa - Serie Serie sobre el derecho a la consulta previa de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes
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Boletín No. 5: Serie sobre el derecho a la consulta previa de pueblos indígenas y
comunidades afrodescendientes
Requisitos de índole fáctica que deben acreditarse para garantizar la eficacia material
del derecho a la consulta previa
La Corte Constitucional ha definido y sistematizado en su jurisprudencia algunos requisitos
que deben atenderse para que el derecho a la consulta previa se haga efectivo. Estos son:
1. El deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta
jurídicamente exigible cuando la materia del proyecto está relacionada con
aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad
étnica de dichos grupos1.
“[E]es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de las
prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos
particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas. (…) el deber de consulta
previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas
afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la
materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la
definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta
cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas
y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y
objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada.
“(…) para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la
medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades
indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en
identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen
aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y,
por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad
de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su
relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT”2.
2. No conlleva un poder de veto de las medidas legislativas y administrativas. Sin
embargo, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala,
que tengan mayor impacto dentro del territorio, su implementación debe contar
con el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades.
1 Esto es así en tanto la relación estrecha del derecho a la consulta previa con la salvaguarda de la identidad diferenciada de estas comunidades
es presupuesto para el cumplimiento del mandato constitucional de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación.
2 Corte Constitucional. Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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