La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta: una doctrina europea en construcción
| Autor | Vladimir Monsalve Caballero |
| Cargo | Abogado, Especialista en Derecho Comercial y financiero, Máster oficial en Regulación Económica de la Universidad de Salamanca |
| Páginas | 32-74 |
Este artículo es el segundo avance de investigación del proyecto "Responsabilidad precontractual y deberes secundarios de conducta", adelantado por el grupo de investigación en Derecho y Ciencia Política -GIDECP-, de la Universidad del Norte, cuyo investigador principal es el autor del mismo.
Abogado, Especialista en Derecho Comercial y financiero, Máster oficial en Regulación Económica de la Universidad de Salamanca (España) y Doctor en Derecho de la misma Universidad. Profesor investigador del Programa de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla).
Correspondencia: Universidad del Norte, Km 5 vía a Puerto Colombia, A.A 1569, Barranquilla (Colombia) .
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La crisis del sistema capitalista dio paso a la superación de los más tradicionales principios del liberalismo fundacional, que junto con la aparición del moderno Estado Social y la formulación del keynesianismo, origina una nueva faceta para el Estado -que hasta ese momento era inimaginable-, ésta reformulación en lo económico y las actuales tendencias de la economía hacia una orientación mundial y la concebida liberación del comercio, tanto de productos como de servicios, generan en los últimos 30 años un mayor aumento de la riqueza, pero denotaría la necesidad del control y de la intervención aún más visible del Estado en la forma de hacer los negocios1.
Asistimos en la actualidad a una revolución tecnológica, y con ella la simplificación de los negocios, las nuevas telecomunicaciones permiten y facilitan los procesos de información y por tanto la toma de decisiones, operándose en tiempo real y de forma deslocalizada, lo cual hace que muchas veces desaparezcan las largas negociaciones, lo que conlleva sin duda, a una revalorizacion de la confianza y la buena fe como el centro del ordenamiento privado y en especial de la materia contractual. Con el aumento del volumen de la contratación y con la necesaria garantía del sostenimiento y seriedad tanto de la oferta como de los operadores responsables, hace que sin duda se retomen y fortalezcan los principios romanos de la buona fides.
La moderna doctrina Europea ha estado trabajando arduamente sobre la construcción de unos especiales deberes de conducta que deben ser observados por quienes intervienen en los mercados, sin importar si las negociaciones terminan en el tan anhelado acuerdo contractual o no. En la actualidad estos deberes secundarios de conducta se presentan como fuentes de verdaderas obligaciones que si bien nacen con ocasión a unos principios generales, hoy día se presentan como un instituto autónomo y en construcción, que gobiernan y acompañan el proceso Page 33 de formación contractual, incluso cuando no existen negociaciones o acercamientos preliminares.
El proceso de unificación y uniformidad legal, abanderado por la Unión Europea, ha impulsado esta labor, y en la actualidad diferentes directivas comunitarias consagran los deberes secundarios de conducta como verdaderas obligaciones, cuyo principal objeto recae sobre la protección de la parte más débil de la relación contractual y como una medida que incentiva la libre circulación de capitales dentro de todo el territorio comunitario. No obstante, sobre la materia no todo está dicho, y por el contrario las necesidades del mercado imponen una constante dinámica y evolución no sólo de los deberes sino también de sus alcances y límites, lo que hace que la teoría de la culpa in contrahendo, esté todavía en construcción. Se espera entonces que con el presente estudio se aporte material para el debate y comencemos en Latinoamérica a acercarnos y a desarrollar esta fenomenología que está irrigando y transformando el derecho europeo de las obligaciones, y que con el paso del tiempo ha demostrado su utilidad en el derecho de daños (en especial en los casos de la protección de las víctimas de sucesos dañosos), y en la corrección del fallo más común del mercado, la asimetría de la información.
Este artículo tiene como objetivo general, presentarle al lector, cuál es la fuente legal de los deberes secundarios de conducta, cómo y por qué el principio de la buena fe se ha transformado, cuáles son sus límites, cuáles son los deberes secundarios de mayor reconocimiento europeo, y hacia dónde se direcciona dicha escuela en Europa.
De igual forma, es importante precisarle al lector que esta investigación toma como fuente legal las normas del código civil español, reglas que en todo siguen la estructura del código civil francés, lo que hace que el pensamiento aquí esbozado sea aplicable y extensible a la mayoría de los países latinoamericanos cuya legislación toma en gran parte el code como estructura articuladora del Derecho privado. Page 34
El derecho como sistema regulador de las conductas humanas siempre va a direccionar los actos y hechos que gobiernan la convivencia dentro de un ente social; esta ordenación se hace por medio de la legislación y en especial de las llamadas prescripciones o clausulados generales2. Dichas normas legislativas indeterminadas en sus inicios, no fueron consideradas armónicas en el régimen del ius strictum; no obstante, con el tiempo, se fueron aceptando con la evolución del derecho romano, incentivadas en gran parte por las figuras de la exceptio doli generalis, bona fides, las boni mores y en las referencias al ius publicum. Tendencia que se acentuó en el derecho común, por la necesidad de adaptar los textos romanos a la nueva concepción de la vida, enseñada en los libros de teología moral y por los canonistas. Más tarde dicha clase de normas sería vista con recelo o enemistad por la dirección humanista, por la escuela de la exégesis, por algún que otro pandectista y hasta por aquellos mercantilistas partidarios de la omnipotencia de la autonomía de la voluntad, discutiendo o no su contenido; pero lo que si no se puede ocultar es que hoy por hoy, la buena fe se presenta en la actualidad como un concepto vigente y que gobierna sobre todo el derecho de las obligaciones3.
De tal forma que estas prescripciones generales, siempre serán aplicadas, no sólo al acuerdo contractual, sino también estarán llamadas a gobernar todo el proceso tanto de formación, como el de perfeccionamiento y ejecución contractual. La buena fe como una norma general por tanto es una norma integradora y creadora dentro del sistema jurídico, el cual le reconoce su carácter heterónomo tanto del contrato como de todo el Page 35 ordenamiento legal. De tal forma que se podría afirmar que los acuerdos a los que llegan los sujetos contractuales, son reglas si bien autónomas, son incompletas. Dentro de esta tendencia entonces aparece el principio de la buena fe, como un horizonte orientador para las operaciones jurídicas en cuanto que a la misma naturaleza del derecho, la ayuda, la suplen y la corrigen.
Este concepto general del principio de buena fe, presente en todo el ordenamiento jurídico, se extiende de igual forma en el contenido de eticidad de cada acto que deba examinarse a la luz de las circunstancias particulares; como toda figura jurídica, la buena fe no es un fin en sí mismo, sino un medio para encauzar la protección de determinados valores e intereses sociales4. La buena fe, en cuanto principio general del derecho, no puede resultar extraña a la propia conformación de los usos y al mandato legislativo; se ha de presuponer, por tanto, inserta en ambos o, al menos, teóricamente inspiradora de los mismos. Pero, al mismo tiempo, su virtualidad de principio general del derecho comporta por definición que su plasmación no puede reducirse a lo establecido en la ley o las reglas usuales5.
En consideraciones generales, la buena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico con una pluralidad de matices y de consecuencias. Sin pretender hacer una enumeración exhaustiva de las mismas y basándonos exclusivamente en el concepto como norma de comportamiento6, y siguiendo a Díez Picazo7, podemos destacar las siguientes: Page 36
- Buena fe es considerada como ignorancia de la lesión que se ocasiona en un interés de otra persona que se halla tutelado por el derecho, casos en los cuales la conducta de la persona es antijurídica, pero honrada y justa teniendo en cuenta la situación subjetiva en que su autor se encontraba. Aquí la buena fe es considerada como una causa de exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente ilícito y por consiguiente como una causa de exoneración de la sanción o por lo menos de atenuación de la misma8.
- Buena fe es tenida en cuenta como una fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella. Las partes no se deben solo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone. Aquí la buena fe debe ser entendida como rectitud y honradez en el trato. Supone un certero comportamiento o una manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos. Page 37
- La buena fe es finalmente una causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico9. Se actúa de mala fe cuando se ejerce un derecho dándole una...
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