La indeterminación del campo de la Justicia Transicional en Colombia
| Autor | Astrid Orjuela Ruiz/Carlos Lozano Acosta |
| Cargo | Abogada/Abogado y magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia |
| Páginas | 255-281 |
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La justicia transicional (JT) es un campo del conocimiento en permanente transformación.1 Desde el punto de vista comparativo, tiene un valor agregado innegable: analiza sobre la práctica cómo hacer justicia a víctimas de atrocidades masivas en contextos problemáticos y desafiantes. Se propone resolver holísticamente problemas de los que el derecho internacional de los
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derechos humanos pretende ocuparse pero que por sí solo no puede solucionar. Por lo tanto, una JT normativamente bien enfocada puede ser de enorme utilidad y conveniencia para Colombia. Programas administrativos de reparaciones genuinos, iniciativas estratégicas de persecución penal y comisiones de la verdad oportunas pueden contribuir a la superación del legado de abusos fruto de más de medio siglo de violencia en el país, de una manera cualitativamente distinta a aquella propia de los mecanismos ordinarios.
Con ocasión de la expedición de la Ley 975 del 2005,2 en Colombia se empezó a hablar de JT. Parece ser que ese discurso llegó para quedarse. A partir de la promulgación de dicha Ley, tuvo lugar una explosión de instituciones, programas, normas y decisiones judiciales que afirman la "existencia" de la JT en el país.3 La irrupción de ese campo4 ha generado una amplia gama de incentivos económicos, políticos e incluso de reconocimiento profesional entre distintos agentes dotados de intencionalidad, para quienes, por un lado, la existencia de la llamada JT, por distintas razones, es más conveniente que su ausencia.5 Por otro lado, una determinada interpretación de los alcances de ese concepto es más provechosa que otras. Como consecuencia, la comprensión de lo que se entiende por tal concepto en el contexto colombiano es tremendamente ambigua y disputada. Va desde la reducción de estándares hasta mecanismos para conseguir la paz. Se habla de la JT
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como "cierre jurídico del conflicto armado" o "seguridad jurídica para las desmovilizaciones".6
Los estudios sobre JT en Colombia se han centrado principalmente en el análisis técnico y de políticas públicas, con exclusión notable de la reflexión política. Más concretamente, parece existir una sugestiva ausencia de estudios sobre la dimensión política del trabajo legal que cientos de operadores realizan diariamente alrededor de la llamada JT en el país.7 La producción académica predominante en la materia se orienta hacia análisis comparado, juicios de vigencia normativa, sofisticación institucional, estudios de caso esencialmente descriptivos y discusiones de constitucionalidad y convencionalidad.
Esta producción ha hecho contribuciones importantes. Por ejemplo, la comprensión del sentido que tendría la puesta en marcha de mecanismos típicos de JT en un contexto sin transición política.8 O la movilización de ciertas experiencias internacionales relevantes. Sin embargo, el estudio de las implicaciones de "poner en marcha" la JT en un contexto político específico sobre el diseño y la implementación de sus mecanismos, vale decir, la interacción entre sus normas y la realidad sociopolítica, es una asignatura pendiente.
El presente artículo se propone examinar la construcción del campo de la llamada JT en Colombia. Pretende entender de qué manera y por qué razones esa construcción ha arribado a un campo altamente indeterminado. Indaga las razones por las cuales el sentido del campo de la JT ha tomado el rumbo que en efecto tiene y no otro distinto. Para tal fin, el artículo afirma la hipótesis contenida en el resumen.
La teoría jurídica se ha preguntado con saludable escepticismo si los sistemas legales son coherentes y si los jueces aplican en forma políticamente neutral las normas. Algunas vertientes críticas han indagado si existe un
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"sentido político en la práctica cotidiana de los jueces".9 Estas preguntas valen no solamente para la adjudicación judicial,10 sino también para la producción jurídica y para el diseño institucional de la llamada JT en Colombia, pues permiten entenderla como un campo al que se extienden las disputas políticas sobre derechos humanos de la sociedad colombiana. La función ideológica de la supuesta neutralidad técnica en el diseño legal y la adjudicación judicial de la JT es una hipótesis posible.11
Los estudios que defienden la indeterminación del derecho sostienen varias tesis. Entre ellas, se cuentan algunas relevantes para el análisis que aquí se realiza.12 El resumen de ellas consiste en afirmar que el derecho es esencialmente indeterminado y que, por consiguiente, no hay manera de que el operador judicial sea verdaderamente neutral. En algún sentido, sus propias preferencias políticas, sean conscientes, o no, suplen la ausencia de una respuesta auténtica provista de un sistema coherente y exento de lagunas, que para las teorías críticas no existe.
La decisión judicial se ve moldeada por los siguientes fenómenos. En primer lugar, la adjudicación se ve permeada políticamente a través de la presencia constante de la ideología en la forma como deciden los jueces. Segundo, la forma concreta de esa influencia es el uso cotidiano de razones de conveniencia pública en las decisiones de los jueces. Tercero, los adjudicadores experimentan eventos de libertad y restricción que se ocultan o visibilizan en la forma concreta que adoptan sus determinaciones, según lo exija la conveniencia.13
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Los efectos de estas decisiones judiciales o del diseño y de la reglamentación de normas inciden en el debate político sobre los mismos temas. Tienen un efecto de definición. Fijan el sentido de la cuestión. Para las teorías críticas, aunque los jueces suelen ocultar sus preferencias, en algunos casos solo ellas podrían explicar los cambios bruscos en el precedente consolidado de un determinado tribunal. Con todo, los jueces se encuentran restringidos por los "materiales jurídicos" con los cuales deben trabajar. Es decir, la Constitución, las leyes, los reglamentos y las decisiones judiciales previas.
En ese sentido, puede haber una suerte de tensión entre la decisión preferible para el operador y lo que "el derecho parece indicar".14 El impacto público de su decisión, la opinión de sus superiores jerárquicos y los efectos sancionatorios sobre sí mismo también lo restringen. La forma como trabajan los jueces en este contexto termina convirtiéndose en un ejercicio de selección de reglas, principios, precedentes y argumentos convenientes a la propia elección previa sobre el sentido de la decisión por adoptar, con el consiguiente "descarte" de aquellas prescripciones que obstaculizan o no permiten ese propósito.15 En cualquier caso, la posibilidad de maniobra del adjudicador no depende de los materiales jurídicos, sino de su propia experiencia en el caso concreto.16
El trasplante de estas reflexiones a agentes jurídicos productores de disposiciones asociadas con JT distintos a los jueces no está exento de dificultades. Podría afirmarse que las y los magistrados son los únicos funcionarios obligados a mantener la apariencia de legalidad y neutralidad en su conducta,17 ya que los congresistas o los funcionarios gubernamentales tienen funciones más políticas, y, por lo tanto, más libres de restricciones jurídicas. Esa aseveración es discutible. Todos los servidores públicos están sometidos a la ley.
Si bien la función parlamentaria es esencialmente política, sus elecciones ideológicas no deben infringir la ley penal, ignorar el procedimiento legislativo, ni irrespetar la Constitución o desconocer el precedente constitucional. En cuanto a los funcionarios gubernamentales, su producción jurídica asociada a JT suele adoptar la forma de reglamentos. La potestad reglamentaria está fuertemente regulada de tal manera que no se desborde ni del marco de la ley a la que se debe, ni del que exige la Constitución. Esta exigencia obliga a los funcionarios del ejecutivo y del legislativo a ostentar
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cierta neutralidad con el fin de convencer sobre la constitucionalidad de su producción jurídica. Ahora bien, el trabajo judicial ideológicamente orientado puede tener diferencias con el trabajo legislativo ideológicamente orientado.18
Como se mencionó al inicio de este artículo, en Colombia se empezó a hablar de JT a raíz del proceso de desmovilización de los paramilitares. Por cuenta de la expedición de esa norma, diversos actores estatales, de la sociedad civil y de la cooperación internacional incorporaron el lenguaje de la JT a su discurso y a sus prácticas institucionales. El arreglo institucional de JT en Colombia tiene dos ejes legales: la Ley 975 del 2005, conocida como Ley de Justicia y Paz, y la Ley 1448 del 2010, o Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. A partir de ellas, se desprende una serie de entidades, figuras jurídicas, programas y disposiciones reglamentarias que conforman un tinglado institucional, que, si bien es muy sofisticado, acontece en un complejo contexto de guerra persistente, exclusión, pobreza y preexistencia de normatividad e institucionalidad de atención...
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