La capacidad
| Autor | Carlos Castro Cuenca - Luisa Fernanda Garcia López |
| Cargo del Autor | Abogado, Universidad del Rosario - Abogada, Universidad del Rosario |
| Páginas | 165-204 |
Page 165
Capítulo cuarto
La capacidad
Como en cualquier otro negocio jurídico, en los contratos estatales es necesario que ambas partes tengan capacidad de goce y de ejercicio, la cual tiene diversas particularidades derivadas de la participación de las entidades estatales como partes, y de la presencia del interés público.
1. La capacidad de las entidades estatales
Existen dos circunstancias fundamentales que deben analizarse en relación con la capacidad de las entidades públicas para la celebración de un contrato estatal.
La primera de ellas es la capacidad de la entidad en estricto sentido para celebrar un contrato estatal, la cual se configura siempre que el contratista se encuentre dentro de la lista contemplada en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.1Sin embargo, para la celebración de un contrato estatal también se requiere la competencia específica del funcionario que actuará en representación de la entidad pública como persona jurídica. En este sentido, tienen la competencia para celebrar contratos en primer lugar, el jefe de la entidad respectiva, pero
1Art. 2 de la Ley 80 de 1993: “De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
1. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.
Page 166
La Contratación Estatal: teoría general. Perspectiva comparada y regulación internacional
también otros funcionarios señalados en la Ley 80 de 1993: el Presidente, los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el presidente del Senado de la República, el presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el fiscal General de la Nación, el contralor General de la República, el procurador General de la Nación, y el registrador Nacional del Estado Civil, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades. Asimismo, los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.2Al respecto cabe destacar que dentro del listado de entidades que la Ley 80 de 1993 faculta para contratar se incluye también a entidades sin personería jurídica, caso en el cual deberá tenerse en cuenta la entidad en cuya cabeza esté la imputación jurídica correspondiente.3Cabe destacar que la Ley 80 de 1993 faculta a los jefes y los representantes legales de las entidades estatales a realizar delegaciones para contratar en sus subalternos,4situación que si bien en la práctica tiene bastante operativi-
2Art. 11 de la Ley 80 de 1993.
3Corte Constitucional, sentencia C-178, de abril 29 de 1996, M. P. Antonio Barrera Carbonell: “Con respecto a la capacidad o competencia de los sujetos públicos, la referida ley señaló cuáles eran las entidades estatales, con personería jurídica, y los organismos o dependencias del Estado a los cuales se autoriza para celebrar contratos, obviamente en este último caso con referencia al respectivo sujeto de imputación jurídica (Nación, departamento, municipio, distrito, etc.), así como los órganos que tienen la representación para los mismos fines (arts. 2 numerales 1º y 11)”.
4Art. 12 de la Ley 80 de 1993: “De la delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
[Inciso adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. Entra a regir a partir del 16 de enero de 2008. El nuevo texto es el siguiente:] En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.
Parágrafo. [Parágrafo adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. Entra a regir a partir del 16 de enero de 2008. El nuevo texto es el siguiente:] Para los efectos de esta ley, se entiende
166
Page 167
Carlos Guillermo Castro Cuenca, Luisa Fernanda García López, Juan Ramón Martínez Vargas
dad, luego es ampliamente desconocida por los organismos de control, los cuales en muchas ocasiones responsabilizan a los representantes por actuaciones de sus delegados, lo cual en todo caso se basa en la misma ley que señala la intransferibilidad de la responsabilidad, pero entonces cabe la pregunta, ¿para qué delegar en esas condiciones? ¿No se convierte así la delegación en una forma de responsabilidad objetiva o colectiva?
La interpretación más adecuada es que la responsabilidad que subsiste en el delegante está limitada por la culpa in vigilando e in eligendo para el caso de la responsabilidad civil, y por el principio de confianza en el caso de la responsabilidad penal, pues de lo contrario se violaría el principio de culpabilidad al responsabilizar a alguien por hechos ajenos.
2. La capacidad de los contratistas
Como en cualquier otro negocio jurídico, en los contratos públicos los contratistas deben ser personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes, con la exigencia adicional de que si se trata de personas jurídicas las mismas deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.5Adicionalmente, dentro de la Ley 80 se le otorga capacidad para celebrar contratos públicos a dos figuras jurídicas consideradas como contratos de colaboración económica:6por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso”.
5Art. 6 de la Ley 80 de 1993: “De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.
Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”.
6Corte Constitucional, sentencia C-949, de septiembre 5 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández: “La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados ‘contratos de colaboración económica’, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y asimismo indispensables para que el Estado social de derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (preámbulo y artículos 1º y 2º superiores)”.
Page 168
La Contratación Estatal: teoría general. Perspectiva comparada y regulación internacional
El consorcio, que se presenta “Cuando dos o más personas en forma con-junta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”:7Sobre el concepto de esta figura el Consejo de Estado ha señalado:
[…] El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.8Por su parte, frente al concepto contractual el Consejo de Estado ha manifestado:
[…] El consorcio es un negocio jurídico, bilateral o plurilateral según el número de sujetos de derecho que intervienen en él, que comporta la unión temporal de personas jurídicas o naturales en torno a la obtención de una finalidad común; es un instrumento de actuación grupal en el ámbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere sustancialmente de cualquier forma de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba