¿Por qué Carl Schmitt?
| Autor | Bernhard Schlink |
| Cargo | Estudió Derecho en Heidelberg y en la Universidad Libre de Berlín. Doctorado en Derecho en Heidelberg. Profesor de derecho público y de filosofía del derecho en la Universidad Humboldt de Berlín. Juez en la Corte Constitucional del Estado federal Nordrhein-Westfalen en Münster. Novelista |
| Páginas | 37-53 |
¿POR QUÉ CARL SCHMITT?*
BERNHARD SCHLINK
In juridical German culture, Carl Schmitt achieved more noted prestige than
other contemporary theorists of German law of that time. The reason for this is
hereby examined: The contribution of Schmitt´s thought to interpret and apply
Fundamental Law? The contributions of his political theory? The answer to these
two questions is negative. His fame derives from the place that myth granted
him regarding positivism and the direction of law during the Nazi regimen. It
is caused by the difficulty to integrate juridical trends of the Third Reich with
the history of legal German culture. An attempt to achieve this was to resort to
an erroneous interpretation ad hoc of Schmitt´s personality.
1. Banality of Evil and the Law 2. Juridical German Culture
¿Por qué Carl Schmitt? ¿Por qué, de todas las personas, Carl Schmitt
juega un rol tan importante en la cultura jurídica de la República Federal de
Alemania? ¿Por qué no Smend, Heller, Kelsen, Anschütz, o Thoma? ¿Acaso
las contribuciones de Schmitt al derecho constitucional son más válidas que
las de sus contemporáneos; acaso ayudan más a interpretar y aplicar la con-
teorías políticas? ¿Contribuyen más a promover el análisis de los desarrollos
políticos actuales?
El análisis que hizo Schmitt de la Constitución de Weimar ha influido en
el análisis de la Ley Fundamental de cuatro maneras principales. Primero, con
respecto a las reformas constitucionales. El artículo 76 de la Constitución de
Weimar fue redactado y en general interpretado de tal manera que, dada una
* Agradecemos a Bernhard Schlink la amable autorización para publicar su ponencia Why Carl
Schmitt? presentada en la conferencia sobre “Carl Schmitt y el desafío a la teoría democrática,”
organizada por la New School for Social Research, en 1990.
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mayoría suficiente, cualquier reforma a la Constitución era posible.1 De hecho,
una reforma podía alterar la identidad misma de la Constitución, convirtiendo
una república en una monarquía, un Estado federal en uno centralizado, un
Estado con derechos fundamentales en uno sin esos derechos, etc. Schmitt se
opuso a esta flexibilidad.2 Él afirmó que el poder de cambiar la Constitución
se desprende de la Constitución misma, y por lo tanto debe atenerse a sus
principios. Según Schmitt, cambiar la identidad de la Constitución ya no
corresponde a una mera reforma constitucional; anula la Constitución en sí.
Por lo tanto, consideró que no debía permitirse una discrecionalidad ilimitada
para reformar la Constitución. La Ley Fundamental, en el inciso 3º de su
artículo 79, anuncia hoy de manera explícita que es inaceptable una reforma
constitucional que afecte el carácter federal del Estado o ciertos principios
de la organización o de la autoridad estatales. Todavía se debate hasta qué
punto influyeron las ideas de Schmitt sobre el artículo 76 de la Constitución
de Weimar en la formulación del artículo 79, inciso 3º, de la Ley Fundamental.3
Para algunos, sin embargo, el hecho de que el artículo 79 se haya redactado
según la crítica que le formuló Schmitt al artículo 76 constituye una deuda
explícita a la crítica de Schmitt.4
En segundo lugar, está el voto de no confianza. De acuerdo con el artículo
54 de la Constitución de Weimar, se podía retirar al Canciller y a los Ministros
del Reich en caso de que se presentara una pérdida explícita de la confianza,
o, en otras palabras, un voto de no confianza. La mayoría de las personas
1 Ver G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919; Kommentar Art. 76
comentario 3 (14 Ed. 1933); Thoma, “Grundbegriffe und Grundsätze,” en 2 Handbuch des Deutschen
Staatsrechts (G. Anschütz y R. Thoma, 1932) [desde ahora en adelante, Handbuch], 153ss.
2 Carl Schmitt, Verfassungslehre (1928).
3 Las publicaciones sobre los orígenes del Grundgesetz no se refieren a Schmitt. Ver van Doeming,
Füssle in, y Matz , “En tstehungsg eschichte der Artikel des Grund gesetzes,” en I Jahrbuch
des Öffentlichen Rech ts (1951), 584 [ desde ahora en adelante, Jahrb uch]; “Bericht über den
Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10-23 August, 1948” (Bayerische Staatskanzlei,
1948), 48.
4 Dürig, “Zurück zum klassischen Enteignungsbegriff,” en Juristenzeitung 7 (1954); H. P. Ipsen, Über
das Grundgesetz (1950), 28; T. Maunz y G. Dürig, Grundgesetz (comentario) Art. 79 comment
24 (1960); Muss gnug, “Carl Schmitts verfassungsrechtlic hes Werk und sein Fortwirken i m
Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland,” en Complexio Oppositorum: Über Carl Schmitt
(H. Quaritsch, 1988), 519 [desde ahora en adelante, Complexio Oppositorum]; Schneider, “Über
Einzelfallgesetze,” en Festschrift für Carl Schmitt zum 70. Geburtstag (H. Barion, E. Forsthoff, y W.
Weber, 1959), 170.
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