El cibercrimen y sus efectos en la teoría de la tipicidad: de una realidad física a una realidad virtual
| Autor | Ricardo Posada Maya |
| Cargo | Profesor de Derecho Penal y Constitución y Democracia y Director del Grupo de Investigación en Derecho penal y Justicia Transicional 'Cesare Beccaria' de la Universidad de Los Andes, Bogotá, Colombia |
| Páginas | 72-112 |
72 La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado - JEAN PIERRE MATUS A.
El cibercrimen y sus efectos en la teoría de
la tipicidad: de una realidad física a una
realidad virtual
The cybercrime and its efects in the theory of
typicity: from a physical reality to a virtual reality
RICARDO POSADA M AYA*
Resumen
Los cibercrímenes son delitos con características particulares por lo que
corresponde a la acción, el sujeto, el resultado y su imputación. Características que
muestran que la teoría del delito debe ser c omplementada sino replanteada en algunos
de sus aspectos para poder explicar y aplicar estas fenomenologías digitales que
ocurren usualmente en realidades vir tuales y deslocalizadas, en las cuales se advierte
cada vez más una intervención menos direc ta del ser humano. El presente texto busca
plantear algunas inquietudes relacionadas con la teor ía de la tipicidad tradicional frente
a estos nuevos paradigmas de criminalidad.
Abstract
Cybercrimes are crimes with particular characteristics in regards to the action,
the subject, the result and the imputation. Characteristics that show that the theory
of crime must be complemented and revised again in some of its aspects, and in that
way be able to explain and apply these digital phenomenologies that usually happen
in virtual and delocalized realities, in which we can see a less direct intervention of
human beings. This text wants to add some concerns about the theory of traditional
typicity in face of these new paradigms of criminalit y.
Revista Nu evo Foro Penal Vol. 13, No. 88, enero -junio 2017, pp. 72-112. Universida d EAFIT, Medellín (ISS N 0120-8179)
* Profesor de Derecho Penal y Constitución y Democracia y Director del Grupo de Investigación en
Derecho penal y J usticia Transicio nal “Cesare Be ccaria” de la Un iversidad de L os Andes, Bogo tá -
Colombia. Do ctor en derecho y D. E. A. por la Uni versidad de Salamanca, E spaña. El presente art ículo
se inscribe en la l ínea de aspectos fundamen tales del derecho penal susta ntivo y procesal penal del
Grupo de Inves tigaciones en Derech o Penal y Justicia Transicio nal “Cesare Beccar ia” de la Universidad
de Los Andes.
Nuevo Foro Pe nal No. 88, enero- junio 2017, Universidad E AFIT 73
Palabras clave
Cibercrimenes, nexo virtual, tipicidad, delitos informáticos en sentido amplio.
Keywords
Cybercrime, virtual nexus, typicity, Computer crime in the broad sense.
Sumario
1. Consideraciones iniciales; 2. Cibercrimen y teoría de la tipicidad; 2.1. La
definición del cibercrimen; 2.2. Aspectos diferenciales entre los cibercrímenes y los
delitos comunes (incluso computacionales) en el ámbito de la teoría tradicional de la
tipicidad; 3. Conclusiones.
1. Consideraciones iniciales
En los últimos 130 años la teoría científica del de lito ha tenido como fundamento
la imputación causal-objetiva y subjetiva al autor de conductas que ocurren en la
realidad (en el mundo exterior), como la muerte del transeúnte, el hurto del dinero,
el incendio forestal, etcétera. Delitos fundamentalmente analógicos que han
sufrido importantes transformaciones materiales durante el siglo XX por cuenta
del desarrollo de categorías como la imputación objetiva1, que precisan mejor la
imputación legal y limitan o aclaran el alcance particular del nexo de causalidad
en los delitos comisivos dolos e imprudentes; pero también por cuenta del uso
indiscriminado de tipos penales de amenaza o peligro en las partes especiales de
los diferentes códigos penales, incluso para proteger de manera anticipada bienes
jurídicos personalísimos. A esto se añade la tendencia, cada vez más amplia, de
proteger objetos ideales o inmateriales, como sucede en los delitos que protegen la
propiedad intelectual2 (CP, artículos. 270 y ss.) o industrial.
Es más, a partir de finales de los años setenta de siglo XX, el nacimiento de
1 FRISCH, WOLFG ANG, La imputa ción objetiva del resultado, B arcelona, Atelier, 2015, pp. 41 y ss., y 56 y ss.;
JESCHECK, H ANS HEINRICH / W EIGEND, THOMAS, Tratado de Derecho Penal, Granada, Comares, 200 2, pp. 307
y ss.; ROXIN, CL AUS, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1, Madrid, Editorial Civ itas, 1997, pp. 362 y ss.;
WELZEL, H ANS, Derecho Penal alemán: Parte General, Santiago, Jur ídica de Chile 1997, pp. 66 y ss. (tipo
y adecuación soc ial).
2 GRACIA MARTÍN, LUIS, Prolegómenos, Madri d, Civitas, 2 001, p. 88, señala con claridad la insuf iciencia
dogmática de los nuevos delitos en la era del riesgo.
74 El cibercr imen y sus efectos e n la teoría de la tip icidad: de una real idad física a una r ealidad
virtual - RI CARDO POSA DA-MAYA
los delitos informáticos y los cibercrímenes (daños informáticos, trasferencias no
consentidas de activos, obstaculización de datos e infraestructuras informáticas,
etcétera), ha demostrado la existencia de una serie de f actores dogmáticos y político-
criminales que obligan a repensar e incluso replantear muchas de las nociones y
categorías dogmáticas tradi cionales. Esta reformulación permitiría enfr entar lo que sin
duda constituye un nuevo paradigma de lictivo3 caracterizado por su virtualidad y por e l
empleo de medios tecnológicos avanzados en una sociedad modificada digitalmente.
Son delitos que lesionan o ponen en peligro efectivo la confiabilidad (confidencialidad),
la integridad y la disponibilidad de los datos, los sistemas y las infraestructuras
informáticas necesar ias para el adecuado funcionamiento social.
Lo importante es que se trata de conductas punibles (CP, artículo 9) que tienen
ocurrencia en un “lugar” o ámbito deslocalizado como el ciberespacio o la Web4,
que a no dudarlo existe como una realidad simulada e implementada dentro de los
computadores y las redes digitales de todo el mundo5, y que si bien favorece la gestión
social globalizada en aspectos políticos, sociales y económicos, también fortalece
nuevos riesgos delictivos que se reproducen en un a sociedad hiperconectada, mediática
y altamente vulnerable por su analfabetismo digital. Riesgos que se caracterizan por
3 MORÓN LERMA, EST HER, “Nuevas tecnologías e instrumentos internacionales: Consecuencias penales”, en:
Derecho penal y nuevas tecnologías, Bogotá, Universida d Sergio Arbo leda, 2016, p. 39, advierte que
“se trata de una realidad fluctuante, de un fenómeno dinámico, más parecido a una enfermedad que se
contagia y muta que a un ser estático, como podrían ser considerados algunos delitos convencionales”;
CASTELLS, MANUEL, La era de la información, Madrid, Alianz a Editorial, 2001, pp. 59 y 60, precis a que “al
final del siglo XX, hemos vivido uno de esos raros intervalos de la historia. Un intervalo caracterizado
por la transformación de nuestra `cultura material´, por obra de un nuevo paradigma tecnológico
organizado en t orno a las tecnol ogías de la inf ormación”, Y agrega a p. 4 52, que “el nuevo sistema
de comunicación transforma radicalmente el espacio y el tiempo, las dimensiones fundamentales
de la vida human a. Las localidades se desprenden de su significado cultural, histórico y geográfico,
y se reintegran en rede s funcionales o en collages de imágen es, provocando un espacio de flujos que
sustituye el espac io de lugares. El tiempo se borr a en el nuevo sistema de comuni cación, cuando pasado,
presente y futuro pueden reprogramarse para interactuar mutuamente en el mismo mensaje. El espacio
de los flujos y el tiempo atemporal son los cimientos materiales de una nueva cultura”; También lo
advierte VEL ÁSQUEZ VEL ÁSQUEZ, FERNANDO, “Criminalidad informátic a y derecho penal: Una reflexión sobre
los desarrollos legales colombianos”, en: Derecho penal y nuevas tecnología, p. 354, al concluir que “[…]
Hace ya más de tre inta años se inauguró u n nuevo período en la his toria de la humanida d caracterizado
por la ‘marcha tr iunfal’ de la inform ática, que ha sacudido la ev olución de la especie human a sobre el
planeta hasta sus cimientos más profundos”.
4 R especto a la transform ación de la actividad cri minal en el ciberespacio v.: MIRÓ L LINARES, FERN ANDO, El
cibercrimen: Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, Madrid, Marcial Po ns,
2012, p. 231; WALL, DAVID, Cybercrime: The Transformation of Crime in the Information Age, Cambridge:
Polity Pr ess, 2007., pp. 31 y ss.
5 Habla de mundo virtual, de “una suerte de ‘réplica’ del mundo real en el entorno digital”: MORÓN LERMA,
ESTHER, “Nuevas tecnologías e instrumentos internacionales, consecuencias penales”, En: Derecho
penal y nuevas tecnologías, Bogotá, Univer sidad Sergio Arbole da, 2016, p. 34.
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