Una revisión del concepto clásico de contrato. Aproximación al contrato de consumo
| Autor | Alejandro Duque Pérez |
| Cargo | Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín |
| Páginas | 455-479 |
Una revisión del concepto clásico de contrato. Aproximación al contrato de consumo1
A Revision of the Classical Concept of Contract.
An Approach to the Consumption Contract
Une révision au concept classique du contrat. Une approximation au contrat de consommation
Alejandro Duque Pérez2
- Artículo recibido el día 31 de marzo de 2008 y aprobado por el Consejo Editorial en Acta de Reunión Ordinaria No. 7 del 15 de mayo de 2008.
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El concepto de contrato propuesto por la dogmática civil y que ha sido plasmado en los diferentes códigos decimonónicos, a la luz de las directrices del liberalismo, sigue siendo el concepto de contrato predominante en los diversos ordenamientos jurídicos, por lo menos en aquellos de tradición Romano-Germánica. Sin embargo, es necesario someter a revisión el concepto clásico del contrato -concepto que toma como núcleo central "el consentimiento" como expresión del "acuerdo de voluntades"- con miras a determinar su capacidad para adecuarse a las necesidades que nos impone la realidad del mundo actual.
La empresa que acometemos en el presente trabajo se dirige, pues, a la revisión del concepto clásico de contrato y a la elaboración de un nuevo concepto que consulte las necesidades de un mundo desarrollado y sin fronteras al cual el hombre, debe enfrentarse, teniendo en interferencia "intersubjetiva" no necesariamente a otro hombre, sino a seres anónimos, ficticios, máquinas u hombres que se comportan como máquinas.
Un nuevo concepto de contrato que entienda el consentimiento como elemento necesario pero no suficiente para reconocerle fuerza vinculante a las normas emanadas del mismo se presenta como un adecuado instrumento para el desarrollo del derecho del consumidor y convierte al contrato en un instrumento de armonía social.
Sin duda el código civil colombiano ha sido redactado bajo el signo de una ideología liberal en la que la ley se considera producto o emanación de la voluntad
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general. Así mismo se consideró el contrato como una ley privada que, en cuanto creada por las voluntades de las partes, vinculaba y sometía a quienes participaban de él con la misma fuerza con que todos los ciudadanos quedan sometidos a la ley creada por la voluntad general.
Es por ello que el contrato es fuente de obligaciones. Las obligaciones nacen del concurso real de las voluntades de dos o más personas3. Se entiende entonces el contrato como un acuerdo de voluntades con la fuerza suficiente para crear normas jurídicas particulares y concretas. Se trata de una voluntad creadora de reglas de derecho. Es una concepción voluntarista del contrato que reposa en dos fundamentos: la igualdad y la libertad.
Pero el derecho, en el curso de la historia, no ha podido evitar la influencia de los cambios sociales y económicos. Tampoco supone mantenerse indiferente. Sin embargo, inquieta que sea la definición de contrato que nos rige actualmente una definición propia de los códigos decimonónicos, códigos contentivos de normas que materializaron los hechos y valores de aquella época, y que coinciden en muy poco con las épocas actuales.
Si el liberalismo ha cuestionado sus principios, será necesario cuestionar todas sus instituciones para adecuarlas a la realidad que hoy vivimos. Dentro de ellas, primeramente, el contrato.
La cuestión asciende en importancia al reconocer al contrato como la principal fuente de las obligaciones y el principal instrumento al servicio de los particulares para atender y subvenir a sus necesidades, ya que para ello no se bastan a sí mismos, necesitan de las cosas que los demás tienen y de los servicios que los demás pueden prestarles.
Y es que mediante el contrato se realizan los más diversos fines de la vida económica y se satisfacen los intereses particulares, no sólo actuales sino también futuros, lo que explica la famosa frase "contratar es prever". Es por ello que debemos someter el concepto que llamaremos "clásico" de contrato a las necesidades del mundo actual y en particular al fenómeno de la globalización.
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Para saber a qué nos referimos cuando hablamos de "concepto de contrato clásico", se parte de hallar en la construcción del contrato dos formulaciones posibles. Cuando ambas partes poseen similar poder de negociación para establecer el contenido del negocio (objeto del contrato), lo cual da nacimiento al contrato de negociación individual, paritario o clásico, o cuando dicho poder sólo está en cabeza de uno de ellos, y en consecuencia se desarrolla mediante la metodología de la predisposición del contenido del contrato, lo cual da nacimiento al "contrato de adhesión o de cláusulas predispuestas".
"Según Bruckner, el término globalización se adopta como consecuencia de hallarnos sometidos a requisitos abstractos que nos exigen modernizarnos, liberarnos, cambiar las costumbres, las rutinas, para ser los mejores situados en la carrera. En la globalización, prevalece la impresión de estar desposeído del propio destino, expuesto a poderes formidables, reales o imaginarios, que constriñen sin posibilidad de escapatoria. La contracción del tiempo y del espacio provocada por las nuevas tecnologías conlleva la abolición de las instancias protectoras y la imposibilidad de responder a las agresiones del exterior"4.
Así mismo, el profesor Stiglitz, Premio Nóbel de economía 2001 nos enseña: "La globalización, tal como ha sido definida, a menudo parece sustituir las antiguas dictaduras de las elites nacionales por las nuevas dictaduras de las finanzas internacionales". De igual manera señala el error en el que incurre el Fondo monetario Internacional cuando advierte que "la liberación del mercado financiero no acompañada de un marco regulatorio adecuado es una receta prácticamente infalible para la inestabilidad económica (...) la privatización, sin políticas de competencia y vigilancia que impidan los abusos de los poderes monopólicos, puede terminar en que los precios al consumo sean más altos y no más bajos. La austeridad fiscal perseguida ciegamente, en las circunstancias equivocadas, puede producir más paro y la ruptura del contrato social. Si el FMI subestimó los riesgos que sus estrategias de desarrollo conllevaban para los pobres, también subestimó los costes sociales y políticos a largo plazo de medidas que devastaron las clases medias y sólo enriquecieron a un puñado de opulentos, y sobreestimó los beneficios de sus políticas fundamentalistas del mercado"5.
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En la globalización, la economía será una economía de mercado pero de mercado mundial. Es decir seguiremos en frente del capitalismo. Sin embargo, como lo señala Peter Drucker, "si bien la economía mundial seguirá siendo una economía de mercado y conservará las instituciones del mercado, su sustancia ha cambiado radicalmente. Si es todavía "Capitalista" lo que la domina es el "Capitalismo de la información". Las industrias que en los últimos cuarenta años han pasado a ocupar el centro de la economía son aquellas cuyo negocio es la producción y la distribución de conocimiento, y no la producción y la distribución de objetos. (...) En 1910 un socialista austroalemán, Rudolf Hilferding,D (1877-1912) acuñó la expresión "capitalismo financiero". Sostenía que ésta era la última etapa del capitalismo antes del inevitable advenimiento del socialismo. En una economía capitalista, dijo, el margen entre lo que los bancos pagan por el dinero y lo que cobran por él se amplía inexorablemente, y como resultado los bancos y los banqueros se convierten en los únicos que realizan utilidades y en los gobernadores de la economía capitalista. (...) Pero hoy los bancos están en dificultades en todas partes. El margen entre lo que pagan y lo que cobran por el dinero se está estrechando constantemente. Para poder sobrevivir, tienen que cobrar por dar información. Cada vez es menor el rendimiento sobre los recursos tradicionales - trabajo, tierra y capital. Los únicos -o por lo menos los principales- productores de riqueza son la información y el conocimiento"6.
Y aquello que se predica de los bancos es posible hoy extenderlo no sólo a ellos sino a las multinacionales y otros organismos de influencia global que han hecho su aparición silenciosa en la escena del concierto mundial. Se trata de empresas y organismos que lenta e imperceptiblemente asumen tras bambalinas los hilos que dirigen las acciones de los personajes comprometidos en escena. La soberanía y su principal atributo, esto es, poder dictar órdenes en forma de mandatos que deben ser obedecidos por todos, ya no es monopolio exclusivo del Estado. Ese poder "político" se traslada indirectamente a entes ocultos con la fuerza propia de la oscuridad. El Estado es el personaje a través del cual se materializa la obra según las directrices de su director. Él enfrenta al público determinado por la voluntad de los dueños del espectáculo. Y sólo queda la presión del público como esperanza para que sus gustos (necesidades) sean atendidos.
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Estas empresas cautivan al público con tal fuerza que con la producción y distribución del cúmulo de bienes y servicios que ofrecen a través del "Marketing" son capaces incluso de cambiar los hábitos, los gustos y hasta el criterio moral de ese público, masa inerme de sujetos anónimos que hoy llamamos consumidores. Y todo ello se instrumenta a través del contrato.
La publicidad cumple un papel determinante en la sociedad de consumo, creando constantemente nuevas necesidades sociales. Su función es persuadir hasta determinar las actitudes y preferencias de los consumidores...
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