La Cláusula de Hardship en la contratación internacional
| Autor | Ana María Castro - Ana Cecilia Zapata |
| Cargo | Egresadas de la facultad de derecho de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 97-122 |
REVIST@ e–Mercatoria Volumen 4, Número 2 (2005)
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EL HARDSHIP EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
Por Ana María Castro y Ana Cecilia Zapata
Sumario: 1. El contrato internacional. 2. La adaptación del contrato como fuente
de la cláusula de hardship. 3. Clasificación de las cláusulas de adaptación del
contrato. 3.1. Cláusulas que mantienen el valor económico original de las
obligaciones de las partes. 3.2. Cláusulas que prevén un mecanismo de
adaptación frente a circunstancias imprevisibles. 4. Definición y naturaleza jurídica
de la cláusula de hardship. 5. La equidad y la buena fe como principios
orientadores del hardship. 5.1. El principio de equidad. 5.2. El principio de buena
fe. 6. La cláusula de hardship en el derecho del comercio internacional. 6.1. ¿Hace
el articulo 79 de la Convención de Viena alusión al hardship?. 6.2. Principios
Unidroit. 6.3. Anteproyecto del Código Europeo de Contratos. 6.4. Principios de
Derecho Europeo de Contratos. 7. La aplicación de la cláusula de hardship. 7.1. La
aplicación del hardship en los principios UNIDROIT. 7.2. ¿Qué gravedad deben
tener los eventos para que puedan configurar una situación de hardship?. 8.
Clasificación de las cláusulas de hardship. 8.1. Cláusula general. 8.2. Eventos
específicos: cláusula con lista cerrada. 8.3. Eventos específicos: cláusula con lista
abierta. 9. Consecuencias legales y efectos de la cláusula de hardship. 10. Criticas
a la cláusulas de hardship. 11. Conclusiones. 12. Anexo. ICC Hardship Clause
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Introducción.
Las necesidades del comercio internacional requieren que los contratos llamados a
gobernar las relaciones jurídicas y económicas incluyan todos los mecanismos adecuados
para garantizar a largo plazo, cuando sea el caso, el mantenimiento y estabilidad de los
vínculos contractuales, sin que éstos se vean afectados por cualquier dificultad o
contingencia sobrevenida. Uno de estos mecanismos es naturalmente el de las
estipulaciones contractuales, en particular, las denominadas cláusulas de hardship, que
han surgido como desarrollo de instituciones jurídicas similares y de los usos y
costumbres establecidos en las relaciones de intercambio internacional.
Los contratos internacionales de tracto sucesivo, en atención a su complejidad y
prolongación en el tiempo, son frecuentemente objeto de desequilibrios económicos que
colocan a una de las partes en una situación gravosa y perjudicial. El hardship se
Trabajo desarrollado dentro de la línea de investigación en Derecho Comercial Internaci onal y Comparado -
Departamento de Derecho Comercial - Universidad Externado de Colombia, bajo la tutoría de los Drs. Luis
Ramón Garcés Díaz y Javier Andrés Franco Zárate. Este artículo fue presentado a la Revista el 25 de octubre
de 2005 y fue aceptado para su publicación por el Comité Editorial el día 12 de diciembre de 2005, previa
revisión del concepto emitido por el árbitro evaluador.
Egresadas de la facultad de derecho de la Universidad Externado de Colombia.
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predica, entonces, de aquellos eventos en los que una de las partes del contrato se ve
afectada por circunstancias ajenas e imprevistas que hacen más onerosa la ejecución de
las obligaciones a su cargo, de tal forma que su cumplimiento le generaría un perjuicio.
Es aquí donde entra a operar la denominada cláusula de hardship, con el fin de adaptar el
contrato a las nuevas circunstancias que originaron la desproporción en las prestaciones
de las partes1.
Ciertamente, no se trata de una situación fácil de determinar ni de resolver. Por tanto, las
discusiones que surgen en el proceso de adaptación del contrato suelen ser dirimidas por
tribunales de arbitramento, como una alternativa para solucionar las controversias de una
manera rápida, dinámica, imparcial y eficaz. Esta investigación, por ende, incluirá el
examen de algunos de los laudos expedidos por Tribunales de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI) y el Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a
inversiones del Banco Mundial (CIADI), entre otros.
1. El Contrato Internacional.
Sobre este punto han surgido distintas posiciones que van desde negar la existencia de
un contrato internacional propiamente dicho, hasta considerar que puede celebrarse,
incluso, sin estar sujeto a un determinado ordenamiento jurídico (contratos sin ley o
deslocalizados).
Para autores como Sierralta y Baptista2, los contratos internacionales son aquellos
concluidos entre personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, de distintos
países, que tienen por objeto el intercambio de bienes y valores. La doctrina ha usado
distintos criterios para definir la internacionalidad del contrato, entre los que podemos
destacar los siguientes:
- La nacionalidad de las partes.
- La localización del establecimiento de las partes.
- El objeto del contrato.
- El destino u origen de la mercancía.
- La divisa empleada en el contrato.
En efecto, como acertadamente lo anotan tales autores, “(…) el mejor criterio para afirmar
que un contrato es internacional, es el que se apoya en su objeto. En efecto si hay un
traslado o un tránsito de valores y mercaderías o servicios a través de las fronteras el
contrato es, por vía de regla, internacional.”3
1 La adaptació n del contrato no sólo incluye la cláusula de hardship, sino también las de revisión de precios,
revisión de tasas de cambio y la de fuerza mayor, siempre y cuando ésta última se entienda en su noción
actual es decir, los eventos que tienen la potencialidad de volver la prestación contractual tan onerosa, que la
expectativa de cumplimiento se vuelve irreal. DRAETTA. Ugo, LAKE. Ralph y NANDA, Ved; Breach and
Adaptation of International Contracts, An introduction to Lex Mercatoria; Butterworth Legal Publishers,
1992, pag. 177
2 SIERRALTA RIOS. Anibal, y BAPTISTA, Luis Olavo; Aspectos Jurídicos del Comercio Internacional;
Tercera edición, Editorial Temis, pag. 42.
3Ibidem.
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