Las cláusulas abusivas y la consolidación del remedio de la nulidad de protección en el ordenamiento jurídico italiano
| Autor | Lorenzo Mezzasoma |
| Cargo | Abogado de la Università degli Studi di Perugia, con Especialización en Derecho Civil de la Università degli Studi di Camerino |
| Páginas | 173-198 |
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El objetivo del trabajo es hacer una relexión sobre algunas importantes novedades que se han producido en el derecho civil, en particular en el derecho de consumo, con la introducción de nuevas instituciones que han cambiado las instituciones jurídicas tradicionales del ordenamiento jurídico italiano (como la nulidad, ex art. 1418 C. C.).
La metodología utilizada en el trabajo es la metodología cientíica que ha marcado los actuales cánones de la interpretación del derecho civil italiano, por las cual se ha pasado de una interpretación literal a una interpretación axiológica y teleológica (doctrina del Prof. P. Perlingieri).
A partir de los años ochenta son numerosos los instrumentos normativos aprobados en materia de tutela de consumidores en la Comunidad europea —en aplicación de líneas políticas de actuación que encuentran, finalmente, deinitiva consagración en el Tratado de Lisboa1—, que han incidido de modo relevante sobre la disciplina del contrato, a través de la introducción de especíicos principios y reglas encaminados a proteger al consumidor partiendo del presupuesto de que ocupa la posición de "contratante débil"» que debe ser amparado frente al empresario, considerado, en cambio, como "«contratante fuerte"2. Y desde esta misma perspectiva, en varios ordenamientos nacionales se ha dictado una legislación especial en la materia que, en concreto en el derecho italiano, se
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encuentra hoy contenida, en gran parte, en el Codice del Consumo (D. Lg. 6 septiembre 2005, n. 206).
Se trata de una normativa que incide sobre la general y tradicional reglamentación del contrato prevista en el Codice Civile del 1942, realizando el tránsito de una concepción de la relación contractual fundada sobre la "igualdad formal" de los contratantes, a otra que exige la garantía de su "igualdad sustancial"3. Se coniguran así "nuevos periles" del contrato, entre los cuales adquieren decisiva relevancia la prescripción de especíicas exigencias formales, expresión del denominado "neoformalismo"; la afirmación del principio general de transparencia de las cláusulas contractuales; la atribución del derecho de desistimiento; la previsión de la sanción de
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la nulidad "de protección"4; todos ellos representan un compromiso signiicativo del dogma de la autonomía contractual5.
De ello resulta un sistema normativo que, inspirado en los principios de proporcionalidad, equidad y racionalidad, propone una reglamentación de la relación de consumo que vela por garantizar el equilibrio contractual. A tal in, el intérprete está llamado a efectuar un control sobre el contenido del contrato6para veriicar
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si realmente, en el caso concreto, son identiicables situaciones de desventaja para la parte débil7.
Este planteamiento encuentra una signiicativa manifestación en la disciplina de las cláusulas abusivas8prevista en los arts. 33-37 bis C. Cons. Tales disposiciones reproducen esencialmente el contenido de los arts. 1469-bis - 1469-sexies Codice Civile (incorporados al Codice Civile por la Ley de 6 de febrero de 1996, n. 56, de trasposición de la Directiva Comunitaria n. 13 del 1993), y dibujan tres niveles de tutela para el consumidor, disponiendo: un concepto general de las cláusulas abusivas —deinidas como aquellas que "en contra de las exigencias de la buena fe, determinan a cargo del consumidor un signiicativo desequilibrio de los derechos y obligaciones que derivan del contrato" (art. 33.1 C. Cons.)—; una "lista gris" de cláusulas "que se presumen abusivas salvo prueba en contrario" respecto de las cuales, sin embargo, el empresario puede probar que fueron objeto
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de negociación individual (art. 33. 2 C. Cons.); y una "lista negra" de cláusulas que se consideran, en todo caso, abusivas "aunque hayan sido objeto de negociación" (art. 36.2 C. Cons.).
Para todos estos casos el Codice del Consumo establece que la sanción en caso de abusividad de la cláusula es la "nulidad de protección", regulada en el artículo 36 C. Cons., el cual, resolviendo el debate sobre la ineicacia de las cláusulas abusivas9, conigura este instituto como un instrumento de tutela tanto del mercado como del contratante débil10.
Se trata de una forma de nulidad "nueva"11, que representa una evolución de la igura tradicional de nulidad, respecto de la cual transforma su esencia; de instrumento "demolitorio" que opera cuando se aprecie una carencia estructural del acto, ahora deviene mecanismo de garantía del efectivo reequilibrio —normativo y económico— del contrato y, por tanto, está llamada a desarrollar funciones constructivas y conformadoras de la reglamentación contractual12.
Así se consigue, primeramente, por un lado la superación del modelo clásico de la nulidad y, por otro que se diluya la tradicional contraposición entre nulidad y anulabilidad, pudiéndose destacar que en la disciplina de la nulidad de protección son fácilmente identiicables esquemas propios del estatuto de la anulabilidad13.
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Esto se debe al hecho de que concurre en concreto un interés de naturaleza individual14, el de garantizar un elevado nivel de protección al consumidor15, que convierte en inadecuada la disciplina tradicionalmente adscrita a la nulidad e impone la introducción de remedios sancionadores, que, al mismo tiempo, satisfagan exigencias de conservación y reequilibrio de la relación contractual16.
De hecho, pueden existir hipótesis en las que, tenidas en cuenta las circunstancias concretas, el interés del contratante débil al que se pretende tutelar no sea el de la ineicacia integral del contrato o de cláusulas singulares, sino, sin embargo, el de conservación de sus efectos17. Desde esta perspectiva, se impone una evidente desviación de las reglas del Codice Civile y se dibuja un sistema en el cual el contrato que incurre en una de las causas de nulidad puede, de todos modos, considerarse idóneo para producir los efectos que le son propios18, incluso los traslativos: permanece válido en cuanto a las partes no ineicaces (art. 36.1 C. Cons.)19.
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Característica fundamental de la nulidad que sanciona la abusividad de las cláusulas es, por tanto, la parcialidad del remedio; como resulta también en la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo sobre derechos de los consumidores de 8 de octubre de 200820, que regula una disciplina única para los aspectos comunes a las diferentes normativas en materia de protección de consumidores21; con referencia especíica a la disciplina de las cláusulas abusivas, ha previsto en el artículo 37 de la Propuesta (bajo la rúbrica "Efectos de las cláusulas contractuales abusivas") que "las cláusulas contractuales abusivas no son vinculantes para el consumidor" y que "el contrato continúa siendo vinculante para las partes si puede permanecer en vigor sin las cláusulas abusivas". Hay
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que señalar que la propuesta de directiva ha sido hoy traspuesta en la Directiva 2011/83/UE que ha modiicado las directivas mencionadas y que se ha recibido en Italia con el Decreto Legistativo del 3 de diciembre de 2013 (en vigor desde el 13 de junio de 2014). Sobre el tema de las cláusulas abusivas la Directiva 2011/83/CE, no modiica nada en relación a las sanciones aplicables, pero permite a los Estados miembros ampliar el juicio de abusividad también a las cláusulas que tratan del precio y de las remuneraciones.
Por otra parte, bajo el punto de vista de la legitimación para ejercitar la acción se pone de maniiesto la decadencia del carácter de "absoluta" de la nulidad, que cambia por su "relatividad". La acción planteada para la declaración de nulidad puede ser ejercitada exclusivamente por el consumidor y su apreciación de oicio solo se admite en los casos en que opere en "beneicio del consumidor" (art. 36.3 C. Cons.)22.
Viene así resuelta en sentido positivo la cuestión conlictiva relativa a la compatibilidad o no del reconocimiento de una legitimación restringida en el ejercicio de la acción y la posibilidad de que el juez aprecie la nulidad del contrato23. Y a propósito de eso hay quien ha afirmado que si se privase al juez de tal posibilidad se correría el riesgo de confundir nulidad relativa y anulabilidad24; en todo caso, tal posibilidad debe siempre entenderse limitada a los supuestos en que la parte legitimada para ejercitar la acción permanezca pasiva y la intervención del juez corresponda a un interés del consumidor25.
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En otros términos, la nulidad, precisamente porque es de protección, teniendo en cuenta las circunstancias concretas, viene a conigurarse como un instrumento que, de la manera menos invasiva posible, está llamado a perseguir una tutela real del consumidor. Y desde esta perspectiva se afronta también la cuestión de la posibilidad de convalidar un contrato afectado de nulidad relativa. A la tradicional orientación contraria a tal posibilidad26, se han contrapuesto aquellas opiniones que, si bien no con carácter general, introducen soluciones diferenciadas en base a las cuales todas las...
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