La protección de los derechos fundamentales por la justicia constitucional. Técnicas del control de constitucionalidad y la ponderación crítica
| Autor | Jaime Araujo Rentería |
| Cargo | Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia. |
| Páginas | 76-98 |
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Desde el punto de vista de la teoría del conocimiento, la primera pregunta que hay que hacerse es la de si el hombre puede conocer o no los objetos que lo rodean o más exactamente puede conocer la verdad. Si la respuesta es negativa, la conclusión que se impone es que no pueden conocer tampoco las verdades jurídicas. Si la respuesta es positiva surge inmediatamente otra pregunta: ¿qué tipo de verdades conoce el hombre: verdades absolutas o verdades relativas? Si conoce verdades absolutas, es posible que haya una única respuesta correcta en el Derecho, pero si sólo conoce verdades relativas, es posible más de una respuesta correcta.
La teoría del derecho refleja la sempiterna disputa entre Iusnaturalismo y positivismo. Metodológicamente el positivismo separa el derecho de la moral; derecho y moral, a pesar de pertenecer ambas al mundo del deber ser, se deben mantener separados. Existe una diferencia entre objetivismo ético y el relativismo ético; entre valores objetivos y valores relativos. Mientras el Iusnaturalismo presupone la existencia de valores objetivos y universales, el positivismo sostiene la relatividad de los valores y su reconducción a contextos culturales e históricos específicos.
La adopción por parte del positivismo del principio de no hacer juicios de valor se relaciona con dos exigencias fundamentales: no confundir el ser con el deber ser, a fin de evitar la falacia naturalista o ley de Hume; y la prohibición de confundir el estudio del Derecho con su valoración a la luz de criterios extrajurídicos.
El positivismo sólo acepta la existencia de "valores internos"; esto es, de aquéllos definidos por el propio creador de la constitución o la ley, pues si éste no los define, le deja al aplicador de la norma la posibilidad de llenarla con sus propios juicios de valor, que pueden variar de juez a juez; lo que crea inseguridad jurídica. Entre los juicios de valor Page 77 internos y aquellos externos pasa la línea de confín entre ciencia del Derecho y política del Derecho.
También en la teoría de la interpretación existe una diferencia radical entre positivismo y el Iusnaturalismo. Para los primeros no existe una única interpretación de las normas jurídicas, sino que hay varias posibilidades de interpretación. Existe un marco de interpretación con varias posibilidades, todas ellas igualmente correctas. La decisión por una de ellas es ya no una decisión jurídica, sino política, en el exacto sentido del término; esto es, como posibilidad de escogencia entre varias alternativas igualmente legítimas. Para los positivistas el derecho tiene siempre un grado de indeterminación, que a veces es inconsciente (vaguedad, ambigüedad) y otras veces es buscada, a fin de lograr una mejor aplicación de la norma jurídica. Para el Iusnaturalismo sólo hay una única respuesta correcta en el derecho.
La teoría de la interpretación constitucional refleja -como conclusión que es- las premisas sobre las que se sustenta. La interpretación por valores (externos y extrajurídicos: morales) no es más que una modalidad del Iusnaturalismo aplicado a la teoría de la interpretación constitucional. El positivismo acepta la existencia de valores, pero internos al Derecho.
Con estos elementos de juicio, se mirarán las particularidades de la interpretación constitucional y la gran carga ideológica que se esconde detrás de ella. Ideología entendida en su exacto significado: como un engaño o mentira que se hace por parte de los teóricos del Derecho y de los tribunales constitucionales a los ciudadanos.
La técnica de control de constitucionalidad que se ha denominado juicio de proporcionalidad es distinta del test de igualdad. Este último es creación del constitucionalismo norteamericano, mientras que el primero es del constitucionalismo europeo. El control de constitucionalidad por medio del principio de proporcionalidad (o racionalidad) es una relación entre medios y fines; ahora bien, lo primero que se debe precisar es que éste sólo se aplica a las acciones de los poderes públicos y no a las acciones entre particulares, que no se deben someter al principio de proporcionalidad.
Con respecto al fin, hay que señalar que cada acción estatal tiene que perseguir un fin legítimo y éste debe tener ciertas características, entre otras, no estar prohibido, ya que si la Constitución tiene un fin prohibido la ley que lo persigue es inconstitucional. El fin debe estar entonces permitido. Además, debe ser un fin constitucionalmente permitido y relevante. Es preciso aclarar que el Estado no tiene un único fin, sino pluralidad de fines.
El medio utilizado (la ley que se somete al control de constitucionalidad) tampoco debe estar prohibido; por ejemplo, si el fin es la búsqueda de la verdad dentro de los procesos, un medio como la tortura está prohibido en el Estado de derecho, y si una ley permite la tortura del sindicado debe ser declarada inconstitucional. Además de estar permitido, el medio debe ser adecuado para lograr el fin que se persigue. Este requisito apunta a la idoneidad del medio utilizado; si éste no lleva al fin que se persigue, porque es inocuo o no es idóneo, la norma debe ser declarada inconstitucional, pues no sirve para aquello que se persigue.
La Constitución trata de erigirse en una valla para quien desee perseguir sus fines (justos o injustos) por medios que Page 78 la comunidad ha juzgado históricamente peligrosos o que afecten intereses dotados de consenso. Por esto ha sido tan común en nuestra historia que diversos grupos hayan tratado de eliminarla, suspenderla, sustituirla o, más modestamente, utilizar sus resquicios.
Cada individuo persigue lo que entiende como sus propios fines por los medios que juzga conducentes. Pero en esa persecución hay vías que le está vedado recorrer: no puede resolver sus problemas sentimentales matando a su cónyuge, ni agregar una habitación a su vivienda invadiendo la del vecino, ni incrementar la rentabilidad de su negocio omitiendo el pago de impuestos o abonando salarios inferiores a los establecidos, ni asegurarse el respeto y la obediencia de sus hijos mediante mutilaciones o castigos crueles, ni divertirse en sus fiestas causando ruidos molestos, ni llegar puntualmente a sus compromisos estacionando el automóvil en doble hilera. Todos esos fines son lícitos, pero sólo pueden perseguirse por medios no prohibidos, cualquiera sea el juicio del interesado acerca de la mayor eficacia de alguno de los medios vedados respecto de los permitidos. Las restricciones se imponen por una vía ajena a la ética, porque no es posible confiar, no ya en la fuerza de voluntad de los infractores potenciales (en especial frente a balances valorativos coyunturales e individuales opuestos a la restricción), sino incluso en el acuerdo unánime respecto de la inconveniencia de tales medios (Guibourg, 1992).
El medio, además de no estar prohibido y ser idóneo, debe ser necesario, de tal manera que si es idóneo, pero no necesario, la norma debe ser declarada inconstitucional. El concepto de necesidad es muy importante, ya que si existe otro medio alternativo que permita lograr el mismo fin con una menor restricción o limitación del derecho fundamental y el legislador no lo emplea, la norma debe ser declarada inconstitucional. Como se ve, el concepto de necesidad (medio necesario) es muy importante en el control de constitucionalidad para salvaguardar los derechos fundamentales, por cuanto la ley está restringiendo o limitando un derecho de un ciudadano y la regla general es que los ciudadanos disfruten plenamente de sus derechos, sin restricciones, sin límites, sin cortapisas. De modo que si existe otra restricción menos gravosa del derecho, el legislador debe acudir necesariamente a la menos gravosa y si escoge la más grave, la más restrictiva, la norma debe ser declarada inconstitucional.
En consecuencia, en el control de constitucionalidad con el principio de proporcionalidad el medio no puede estar prohibido, debe estar permitido, ser adecuado y además necesario, pues si el control llega sólo hasta el elemento adecuado es un control de constitucionalidad deficiente, que permite que se vulneren los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Finalmente, este método de control de constitucionalidad tiene la denominada proporcionalidad en sentido estricto, que en términos económicos sería una relación costo-beneficio, dado que si el costo es mayor que el beneficio, la norma debe ser declarada inconstitucional.
Este tema está íntimamente ligado con el de la máxima realización de los...
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