La comparación jurídica como instrumento epistemológico para el estudio y la investigación en el ámbito de los derechos de la naturaleza, la interculturalidad y los procesos de paz
| Autor | Silvia Bagni/Giorgia Pavani |
| Cargo del Autor | Investigadora en Derecho Público Comparado, Departamento de Ciencias Jurídicas, Universidad de Bolonia/Profesora titular de Derecho Público Comparado, Departamento de Ciencias Políticas y Sociales, Universidad de Bolonia |
| Páginas | 67-103 |
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La comparación jurídica como instrumento
epistemológico para el estudio y la investigación
en el ámbito de los derechos de la naturaleza,
la interculturalidad y los procesos de paz*
Silvia Bagni**
Giorgia Pavani***
Introducción: la trayectoria del derecho comparado
como ciencia y como método
El año 1900 ha sido elegido como fecha de nacimiento de la moderna ciencia
de la comparación jurídica. En ese año, en París, los más destacados juristas
comprometidos con el estudio de los ordenamientos vigentes en los varios
países del mundo (Saleilles, Lambert, Lévi-Ullmann, Kohler, Pollock, Kahn,
Esmein, entre otros) debatieron si el producto de sus investigaciones pudiese
considerarse una ciencia autónoma o simplemente un método aplicable a las
ciencias del derecho público o privado1. La doctrina nos advierte que esa fecha
solo es simbólica, en cuanto se pueden encontrar pródromos de comparación
jurídica ya en la Antigüedad (pensamos en Aristóteles, con su estudio sobre
* Aún en el marco de un intento cientíco común, los apartados 1 y 2 pueden atribuirse a Silvia
Bagni y el apartado 3 a Giorgia Pavani (los contenidos del apartado 3 han sido desarrollado en el libro
El gobierno local. De los antiguos modelos europeos al nuevo paradigma latinoamericano, Ediciones Jurídicas
Olejnik, Santiago de Chile, 2019).
** Investigadora en Derecho Público Comparado, Departamento de Ciencias Jurídicas, Universidad
de Bolonia. silvia.bagni@unibo.it.
*** Profesora titular de Derecho Público Comparado, Departamento de Ciencias Políticas y Sociales,
Universidad de Bolonia. giorgia.pavani@unibo.it.
1 AA. VV., Congrès international de droit comparé tenu à Paris du 31 juillet au 4 août 1900: procès-verbaux
des séances et documents, Librairie générale de droit et de jurisprudence, París, 1905-07.
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Interculturalidad, protección de la naturaleza y construcción de paz
las “Constituciones” antiguas). En la Edad Moderna, los juristas siempre han
utilizado la comparación como método para profundizar el conocimiento
de las instituciones y de su propio derecho (es suciente recordar el enfoque
comparativo de las obras de Montesquieu y Tocqueville), mientras que las
primeras cátedras de derecho comparado se remontan al siglo XIX en Ingla-
terra2. Sin embargo, hay que reconocer que, como ciencia autónoma, es decir
“conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razona-
miento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y
leyes generales con capacidad predictiva y comprobables experimentalmente”3,
el derecho comparado ha orecido en la academia occidental, entre Europa y
América del Norte, a partir de 1900, a lo largo del siglo pasado. En cambio, con
el fenómeno de la globalización, que ha afectado también el ámbito jurídico,
sobretodo con la llamada constitucionalización del derecho internacional de
los derechos humanos y el imperio de la soft law producido por organizacio-
nes internacionales o por transnacionales privadas, algunos autores, a nal
de siglo, han preconizado la inutilidad del derecho comparado como ciencia
autónoma y la victoria del nuevo proceso de colonización cultural derivado
de la tendencia a la uniformización y a la concentración del poder económico
a nivel global4.
América Latina no ha conocido la época de oro del derecho comparado,
que raramente se encuentra aplicado como método cientíco en los artículos
académicos, y aún menos se enseña como ciencia autónoma en el camino
formativo universitario del jurista. Sin embargo, en esta fase del constitucio-
nalismo latinoamericano, la contribución que la comparación jurídica puede
aportar al proceso de descolonización del saber y a la construcción de la
“nueva epistemología del Sur”5 es relevante. Vemos por lo menos dos ámbitos
en los cuales el derecho comparado puede ser un precioso instrumento para
fortalecer este camino de emancipación cultural: i) el enfoque intercultural;
2 Pegoraro, Lucio, Derecho constitucional comparado. La ciencia y el método, Astrea, Buenos Aires,
2016, pp. 76-83.
3 Real Academia Española, en https://www.rae.es.
4 Siems, Mathias, “e End of Comparative Law”, Journal of Comparative Law, n. o 2 (2007),
pp. 133-150.
5 De Sousa Santos, Boaventura, Construyendo las epistemologías del Sur. Antología, vols. I y II, Clacso,
Buenos Aires, 2018.
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La comparación jurídica como instrumento epistemológico para el estudio y la investigación
ii) el tema medioambiental. En seguida, trataremos el tema de la gestión del
territorio bajo un nuevo paradigma (andino).
1. El enfoque intercultural: la valorización de los aportes
autóctonos para la construcción de nuevas clasicaciones
El objeto de estudio del derecho comparado son los distintos ordenamientos
jurídicos vigentes en un lugar y en un tiempo determinados. De hecho, la
comparación puede ser sincrónica o diacrónica, concentrándose tanto en el
presente como en el pasado, incluyendo o no el propio ordenamiento del inves-
tigador. Al principio, la inuencia de las doctrinas liberales y del positivismo
jurídico limitaron el ámbito de investigación de los comparatistas al estudio
de las legislaciones extranjeras del mundo occidental, en aplicación de un
concepto limitado de “ordenamiento jurídico” y de “derecho”, que consideraba
el Estado como principal productor de normas, con la excepción de los países
islámicos. El cambio de perspectiva se produce hacia la mitad del siglo XX,
por dos circunstancias distintas: la armación del bloque soviético, de un lado;
y las innovaciones tecnológicas en los transportes y en las comunicaciones,
por otro lado, que abren al jurista nuevas vías de conocimiento hacia lugares
hasta la fecha considerados exóticos y poco accesibles. Fuera de Occidente,
el concepto de “ordenamiento” aparece al jurista mucho menos monolítico
y “ordenado”, así como el alcance mismo de lo que hay que entender como
“derecho”, en culturas donde la costumbre, la religión, la espiritualidad y el
honor siguen teniendo un rol de primer plano en la producción de vínculos
entre individuos, y donde la trasmisión oral prevalece sobre la escritura. Es
así que el derecho comparado se ha transformado en una ciencia “subversiva”6
respecto al enfoque jurídico “tradicional”: ha abandonado el concepto de
“ordenamiento” o “sistema jurídico”, a favor de otros tales como “tradición”
o “narración”; ha introducido la idea de “formante”7, concepto más amplio
6 Muir-Watt, Horatia, “La fonction subversive du droit comparé”, Revue internationale de droit
comparé, vol. 52, n.o 3 (2000), pp. 503-527; y Fletcher, George P., “Comparative Law as a Subversive
Discipline”, Am. J. Comp. L., n.o 46 (1998), pp. 683-700.
7 Según el destacado maestro comparatista Rodolfo Sacco, los formantes “indican los diferentes con-
juntos de reglas y proposiciones que, dentro del ordenamiento, contribuyen a generar el orden jurídico de
un grupo, en un determinado lugar y en un determinado tiempo”. Sacco, Rodolfo, “Legal Formants: A
Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II)”, Am. J. Comp. L, n.o 39 (1991), pp. 1-34.
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