Régimen legal de la competencia en los servicios públicos domiciliarios
| Autor | Javier Ramírez Gómez |
| Cargo | Abogado de la Universidad del Norte. Especialista en Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad Extemado de Colombia - Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 93-134 |
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El derecho a la competencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios resulta ser un desarrollo directo del mandato constitucional contenido en el artículo 333 de la Constitución Política, que le impone al Estado la obligación de impedir prácticas que restrinjan la libertad económica y de evitar O controlar las prácticas abusivas de la posición dominante en que puedan incurrir :las empresas que participan del mercado nacional. Por otra parte, el artículo 365 de la Constitución Política fija una pauta clara de competencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios sobre la base de la libre entrada de los distintos operadores, que es desarrollada a través del artículo 10 de la Ley 142 de 1994; incluso, algunos autores como el Dr. Hugo Palada Mejía1 sostienen que también se ha consagrado una «libre salida», que permite que los operadores eficientes se tomen el mercado de los ineficientes, quienes de esta forma abandonan el mercado sin que las autoridades tengan que darles favores o privilegios para evitarlo.
Una de las pretensiones académicas de este artículo consiste en realizar un análisis de los regímenes de competencia (el general, conformado por las leyes 155 de 1959 y 256/96 Y el decreto 2153 de 1992, y el especial, contenido enla Ley 142 de 1994),para lo cual debe tenerse siempre presente que ambos poseen una base constitucional que se las otorga el artículo 333 de la Carta Política. {Sostenemos lo anterior porque si bien es cierto la LeyPage 94 155/59 obedeció a una dinámica político-jurídica anterior a la Carta Política actual, la primacía en la aplicación de las otras dos disposiciones es indiscutible frente al manejo del tema de la competencia en el país).
En este sentido, frente al caso de los servicios públicos domiciliarios, es claro que el constituyente ideó una fórmula de competencia que debe ser propiciada siempre que sea posible. No de otra forma se explica la previsión del artículo 365 de la Carta Política, que establece que cuando el Estado por razones de sobermúa o interés social se reserve algunos servicios públicos deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que resulten privadas del ejercicio de una actividad lícita. A diferencia del régimen general de competencia, en el sector de los servicios públicos domiciliarios, las normas de competencia adquieren un fin marcadamente promocional; en tal virtud, le corresponde al Estado propiciar y promover que existan condiciones de competencia entre las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, en pos de favorecer a los usuarios.
El contexto normativo de la competencia, erigido sobre una base general aplicable a todas las actividades económicas lícitas, dispuesto en las leyes 155 de 1959, 256 de 1996 y el decreto 2153 de 1992, cuenta, para el sector específico de los servicios públicos domiciliarios, con la Ley 142 de 1994, que no obstante ser especial, tiene un espectro de generalidad que le corresponde ir concretando, con normas particulares de competencia, a las Comisiones de Regulación de cada servicio.
Como podremos evidenciar más adelante, la estructura normativa de las leyes 155/59 y 256/96 difiere en gran medida de la asumida por la Ley 142/94; en verdad, las tres leyes obedecen a marcos conceptuales distintos y se sustentan en fundamentos históricos y constitucionales particulares. Estas diferencias, como se podrá apreciar, van más allá de la natural y obvia distinción suscitada por el ámbito material propio de cada una, el cual nos indica que las primeras atañen al punto de la competencia desleal, en tanto que la Ley 142 de 1994 se ocupa de regular específicamente la actividad de servicios públicos domiciliarios, en medio de la cual, las normas de competencia son una parte integrante de un todo.
A partir de esta breve introducción esbozamos abiertamente que una primera parte de nuestra línea metodológica para la elaboración de este artículo se halla encaminada, a partir de un examen general de las leyes 155/59 y 256/96 del decreto 2153/92 y de la Ley 142 de 1994, a resaltar las particularidades de cada régimen, a pesar de lo cual haremos también alusión a los puntos de coincidencia existentes entre el régimen general dePage 95 la competencia y el especial contenido en la Ley 142/94, que nos señalan una innegable complementariedad entre sus disposiciones; a la vez que nos dejan entrever el carácter supletivo que pueden tener las normas que integran el primero de tales regímenes para la regulación de comportamientos restrictivos de la competencia en que incurran los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
En la segunda parte del artículo abordaremos la temática de las áreas de servicio exclusivo, figura consagrada en el artículo 40 de Ley 142/94, que constituye la gran excepción a la regla general de competencia, en la medida en que a través de ella, por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura, se admite la entrega de un determinado espacio geográfico por un tiempo preciso a un operador exclusivo de servicios públicos para que preste allí servicios de acueducto y alcantarillado, saneamiento básico, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica sin que le sea dado a ningún otro operador entrar a competir en esa zona.
Para la parte final del artículo hemos reservado el tópico referido a las funciones de protección y guarda de la competencia que le asisten a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de las facultades jurisdiccionales que les fueran asignadas por la Ley 446 de 1998.
Como lo expusimos en la parte introductoria, en la comparación de los dos regímenes se debe tener en cuenta tanto los puntos de coincidencia como las particularidades que le son propias a cada uno. Bajo esta premisa, debemos tener presente que las disposiciones de la Ley 256/96 constituyen un marco general que igualmente resulta aplicable para la actividad que desarrollan las empresas de servicios públicos, conforme lo establecido en el artículo 34.5 d.e la Ley 142 de 1994, en el cual se incluyen dentro de las prácticas que deben abstenerse de realizar las empresas de servicios públicosPage 96 domiciliarias, las descritas en el Título V del Libro 1del decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal y que fueron derogadas por las disposiciones que sobre la materia trae la Ley 256/96. De este modo, se logra establecer un tópico de complementariedad entre las normas de la Ley 142 de 1994 y la Ley 256 de 1996.
Bajo este marco general, encontramos que la Ley 256/96 está referida de forma exclusiva a determinar los actos de competencia desleal cuyos efectos tengan la entidad suficiente para afectar el mercado colombiano; por ese motivo, su ámbito de aplicación subjetiva se extiende no sólo sobre los comerciantes sino también sobre cualquier otro sujeto que participe en el mercado.
Por otra parte, es importante resaltar que cuando en dicha ley se define el concepto de prestaciones mercantiles se incluye en ella a la prestación de servicios, con lo cual se estaría incluyendo, sin lugar a dudas, a la actividad que desarrollan las empresas de servicios públicos domiciliarias, conforme lo reglado sobre el objeto social de estas últimas en el artículo 18 de la Ley 142/94.
No obstante, la Ley 142 de 1994 extiende su ámbito de regulación más allá de la proscripción de la competencia desleal, que, corno sabemos, consiste fundamentalmente enla tipificación de una serie de actos, conductas o acuerdos entre los comerciantes que son reprochables jurídicamente. En efecto, en ella encontramos reglas sobre competencia dirigidas a evitar la formación de monopolios u oligopolios en un sector...
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