Nuestro concepto de cláusula abusiva
| Autor | Gustavo Andrés Correa Valenzuela |
| Páginas | 43-62 |
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3. Nuestro concepto de cláusula abusiva
Es claro que no existe un concepto uniforme de lo que es
una cláusula abusiva, particularmente en Colombia, donde
existen distintas normativas que generan una sectorización
y variedad de regímenes respecto de las cláusulas abusivas,
situación a la que nos oponemos en el presente ensayo por
carecer de técnica jurídica.
Consideramos que para que exista una cláusula abu-
siva esta tiene que serlo con independencia del tipo con-
trato en el que se encuentre, de quiénes sean sus partes y
del sector económico en el que dicho contrato se celebre.
Siempre que una cláusula cumpla los requisitos y elementos
para ser considerada abusiva ha de ser tachada como tal y
ha de tener los efectos que jurídicamente le correspondan,
indistintamente de que sea en un contrato de seguro, ser-
vicios públicos domiciliarios o de prestación de servicios.
Es, entonces, pertinente cuestionarnos ¿qué hace que
una cláusula sea abusiva? ¿Cuáles requisitos son los que han
de considerarse indispensables para que pueda ser catalo-
gada o tachada como tal? Se trata de cuestiones que, de no
resolverse, no nos permitirían determinar cuál ha de ser la
sanción jurídica con que se proscriban dichas estipulaciones
contractuales y por qué deben recibir dicho tratamiento.
Como hemos mencionado anteriormente, una cláusula abu-
siva es, a riesgo de sonar redundante, aquella que constituye
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ANULABILIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
un abuso.1 Sabemos de antemano que, después de efectuar
el test de legalidad de la cláusula, nos referimos a un abuso
que no es contrario a la ley en sus requisitos de formación
o de su contenido. La pregunta realmente importante, en
primer plano, es la relativa al objeto del abuso: ¿de qué se
está abusando a través de una determinada cláusula?
Frente a este cuestionamiento encontramos que esta-
mos en presencia de un abuso de posición dominante, una
modalidad contractual del abuso de la posición dominan-
te que ostenta una de las partes en el contrato en perjuicio
de la otra. Esta armación, aunque pueda sonar elemental,
no es ni ha sido clara en nuestro ordenamiento, como ya lo
hemos señalado, y el desconocimiento de esta fundamen-
tal premisa ha generado toda suerte de consideraciones y
confusiones a la hora de incorporar el concepto de cláusu-
las abusivas en nuestra legislación.
Efectivamente, a través de una cláusula abusiva, se abusa
de una posición de dominio contractual que es dada a una
parte del contrato por situaciones de hecho que le permiten
determinar los elementos del contrato.2 En otras palabras,
1 R Y, Camilo Andrés. Una aproximación a las cláusulas
abusivas. Legis Editores y Editorial Universidad del Rosario. Primera Ed. Bogotá,
Colombia, 2013. Págs. 33 y 34.
2 “Cuando se habla del concepto de posición dominante, debe distinguirse la
que se presenta en el mercado de la que tiene ocurrencia en el contrato. La primera
tiene lugar cuando un agente económico se encuentra facultado para establecer
las condiciones del mercado sin tener en consideración a los demás partícipes de
este” (V, Mauricio. Derecho de la competencia y del consumo. Segunda
Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2011. Pág. 166), mientras que
la posición dominante, desde la perspectiva de la relación contractual, es “aquella
condición jurídico-económica que, dadas las especiales características del caso,
sitúa a uno de los contratantes en condiciones de superioridad en la relación ju-
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