El concepto de daño
| Autor | Luis F. Botero Aristizabal |
| Páginas | 43-84 |
CAPíTUlO II
EL CONCEPTO DE DAÑO*
luIS F. BotERo aRIStIzaBal**
1. quIMERa
Todoserhumano—ensusaludopatrimonio—hasido,esoseráuna
víctima—realopotencial—delaacciónuomisióndeotroserhumano.
De igual manera, todo ser humano ha sido, es o será un victimario real o
potencial—poracciónoporomisión—deotrouotrossereshumanos.
Hoy somos víctimas, mañana victimarios; drama pendular y eterno
que nos recuerda una dualidad de roles ineludibles en el ámbito de la
interacción social1. One man’s fun is another’s hell decían los poetas
eléctricosdenalesdelsigloxx2.
Enestamagnituddefrecuencianitaqueeslaexistenciacolisionan,
por un lado, los instintos más básicos de nuestra humanidad y, por otro,
lasideasyaccionesdemayorracionalidadysosticaciónintelectual.
El Coliseum Romanorum Universalis ha presenciado las batallas entre
la fuerza, la razón, el riesgo y el azar; y en su arena quedan los vestigios
imborrablesdesusconsecuencias—vidaymuerte,sangreysudor,
alegríayllanto—.
Una sociedad de hombres libres no puede mostrarse impávida frente
a esas consecuencias. No se nos ha podido relegar a la condición de
meros espectadores. Tanto es así que hemos confeccionado diversas
* http://dx.doi.org/10.15425/2017.176
** Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en derecho administrativo
de la misma Universidad. Ha sido profesor de la cátedra de obligaciones y de responsa-
bilidadenvariasuniversidadesdelpaís.ConsultoryLitigante.Fbotero@bytlegal.com
1 HaNNaH aRENDt, The human condition, Chicago, University of Chicago, 1958, pág.
190: “Because the actor always moves among and in relation to other acting beings, he
is never merely a “doer” but always and at the same time a sufferer. To do and to suffer
are like opposite sides of the same coin, and the story that an act starts is composed of
its consequent deeds and sufferings”.
2 METALLICA, My friend of misery, The Black Album, Elektra Records, 1991.
Derecho De las obligaciones44
maneras de reaccionar ante estos embates. Si bien algunos de los ries-
gos de vivir en sociedad son inevitables y otros indiferentes, el espacio
dedudarespectoaloinaceptableescadavezmenor—aunqueesaórbita
sigasiendoenorme—.Esaquíendondehemosdeconcentrarnuestra
atención para proponer y desarrollar algunas ideas centrales acerca de
nuestro objeto de estudio: el daño.
Y es que las anomalías que se pueden presentar en la interacción
social generan, las más de las veces, la turbación del orden y la paz de
una comunidad. Según la magnitud del evento, incluso, su subsistencia
puede verse comprometida. Esa ruptura de la “normalidad deseada” ha
cautivado desde sus orígenes al derecho y puede decirse que las normas
que hoy aplicamos para solucionar o enfrentar esta problemática son
fruto directo de primitivas reglas. Se espera que algo pase una vez una
persona o grupo de personas reclama la condición de víctima: la ven-
ganza, el castigo corporal, el rechazo social, el perdón, la restauración
de la memoria o, también, el pago de una indemnización.
Acaso es esta una de las razones por las cuales la cuestión del daño
es axial en el universo de las obligaciones. Se halla inevitablemente en-
cadenadoaloquenoshaceodenecomopersonas.Cuandosearma
como dogma que tenemos la obligación de no dañar a otro, se viene
a nuestra mente la utopía de un colectivo de hombres buenos que
obran bajo la recta orientación de una asepsia moral en la que en todo
momento y bajo cualquier circunstancia se arriesgan los derechos e
intereses propios para salvaguardar los ajenos. Esta evanescencia ha
sido derogada una y otra vez por la tozudez de la historia. Ya por de-
cisión, ya por reacción, los hombres no caminan regularmente por esta
senda de ángeles.
Sabedores de esta fatalidad inescapable, los centros de poder nor-
mativohanconuidomayoritariamenteenimponerlealdañadoralgún
tipo de consecuencia. En palabras de SHapIRo, es esa búsqueda de un
plan general que cree condiciones favorables para que el orden emerja
espontáneamente3. Ya veremos cómo se pasó de la vindicta a la indem-
nización de perjuicios. Lo cierto es que una regulación consistente del
daño debería permitirle al hombre entender anticipadamente qué es
aquello que no puede hacer a los demás (libertad en sentido negativo4)
y, simultáneamente, qué debe hacer, autónomamente o en la forma de
3 SCott SHapIRo, Legalism, Belknap Harvard, 2011, pág. 134.
4 ISaIaH BERlIN, Two concepts of liberty, Original Dictation, 1958, pág. 4. The Isaiah
Berlin Virtual Library.
45El concEpto dE daño
una coacción institucional, para sanear las consecuencias de sus actos
u abstenciones (principio de responsabilidad).
Porahora,estasreexionesnosarrojanunadobleecuación:esde-
seable que una sociedad establezca reglas para que sus miembros eviten
en la medida de lo posible el daño ajeno (prevención), pero si este se
causa, se repara (reacción). De una obligación genérica, peligrosamen-
te indeterminada, se desemboca en una obligación que tiende a ser más
precisa.
Esta composición algebraica peca de ingenuidad cuando se la con-
trasta con el variopinto fenómeno fáctico del daño en su dimensión
naturalista y se la pone en un plano cartesiano con el eje del tiempo. Lo
que hoy se estima como daño no es lo mismo de lo que se ocupaban las
primerassociedadesysuscodicaciones.Bastarecordarlasegundare-
gla del Código de Hammurabi que sentenciaba: “Si un hombre embrujó
aotrohombreynopuedejusticarse,elembrujadoiráalríosagrado
y se arrojará en él; si el río lo ahoga, el que lo ha embrujado heredará
su casa. Si el río sagrado lo absuelve y lo devuelve salvo, aquel que
pronunció el embrujo será sancionado con la muerte y aquel que se
arrojó al río sagrado tomará la casa de quien pronunció el embrujo”5.
Losdañossemultiplicanysosticanconlamismavelocidadconla
que nos avasallan los acontecimientos. En el año 1728 antes de Cristo
o el 26 de mayo de 1873 era inimaginable que el nacimiento de un ser
humano pudiera ser considerado como un daño. Sin embargo, qué pasa
siunindividuodelaespeciehumananacecondesguracionesseve-
ras por una patología congénita que era previamente conocida por sus
padres antes de la gestación, ¿puede el hijo obtener una reparación de
parte de estos, más allá de sus obligaciones alimentarias?, ¿qué ocurre
con la mujer que decide someterse a un tratamiento para no tener hijos
y este no es realizado correctamente por el médico y termina embara-
zada? ¿Es responsable el médico por el daño sufrido por la mujer? ¿Y
por el ser no deseado? ¿Es este un verdadero daño?
También el surgimiento de nuevos derechos e intereses apareja el ad-
venimiento de nuevos daños. Si un Estado reconoce la existencia del
derecho a morir dignamente, ¿puede un paciente terminal obtener la
reparación del daño producto de un procedimiento médico errado que
no ocasiona su deceso? ¿O por la dilación en recibir el procedimien-
to? ¿Qué pasará con los tratamientos médicos experimentales para
5 C. H. W. JoHNS, The Oldest Code of Laws in the World, Morrison and Gibb Limited,
Edinburgo, 1903, pág. 5 (traducción libre del autor).
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