Las concesiones de obra pública: ¿qué son y por qué se utilizan en Chile?
| Autor | Martín Loo Gutiérrez |
| Cargo | Profesor asociado de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile) |
| Páginas | 327-359 |
Revista Derecho del Estado n.º 44, septiembre-diciembre de 2019, pp. 327-359
MARTÍN LOO GUTIÉRREZ*
Las concesiones de obra pública: ¿qué son
y por qué se utilizan en Chile?**-***
Public works concessions: what are they
and why does Chile use them?
RESUMEN
El presente trabajo intenta responder tres preguntas desde la perspectiva
del derecho chileno: qué son las concesiones de obra pública, por qué se
las denomina “asociaciones público-privadas” y qué justificaciones se han
dado para su utilización en Chile. Para alcanzar estos objetivos se tienen en
cuenta las normas legales chilena, española, italiana y colombiana, de las
cuales es posible concluir que el contrato de concesión es un contrato de
ejecución de infraestructura pública, caracterizado por la modalidad de pago
del contratista denominada “derecho de explotación”. Luego se estudian las
modificaciones introducidas en el ordenamiento chileno por la Ley 20.410
de 2010 que, se sostiene, permiten calificar al contrato como una “asociación
público-privada”. Finalmente, se analizan las justificaciones que la doctrina
jurídica y la doctrina económica han elaborado para explicar estos contratos
administrativos.
PALABRAS CLAVE
Concesiones de obras públicas, asociaciones público-privadas, ley de con-
cesiones de obras públicas, Ley Orgánica del Mop, Ley 20.410.
* Profesor asociado de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso (Chile). Doctor en Derecho por la ii Universidad de Roma
“Tor Vergata” (Italia). Contacto: martin.loo@pucv.cl
orcid ID: 0000-0002-9286-0969.
** Recibido el 22 de abril de 2018, aprobado el 11 de junio de 2019.
Para citar el artículo: loo gutiérrez, M. Las concesiones de obra pública: ¿qué son
y por qué se utilizan en Chile? En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Co-
lombia. N.º 44, septiembre-diciembre de 2019, pp. 327-359.
doi: https://doi.org/10.18601/01229893.n44.12
*** La realización de esta investigación fue financiada por la Comisión Nacional de Inves-
tigación Científica y Tecnológica a través del Proyecto Fondecyt de Iniciación en la Investigación
n.º 11160169.
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Revista Derecho del Estado n.º 44, septiembre-diciembre de 2019, pp. 327-359
ABSTRACT
The paper tries to answer three questions from a Chilean perspective: what
are public works concessions, why are they called “public-private partner-
ships” and what justifies them in Chile. To reach these objectives the author
considers the Chilean, Spanish, Italian and Colombian law from where it is
possible to conclude that public works concession contract is a public works
contract with a special way of reimbursement. The paper studies the amend-
ments introduced to Chilean Law by Act N.º 20.410 of 2010. According to
the author these amendments change the comprehension of the public works
concessions contract and allow to name it as “public-private partnerships”.
Finally, the author analyzes the arguments developed by legal and economy
scholars to explain the rationale of these administrative contracts.
KEYWORDS
Public Works Concessions, Public Private Partnerships, Public Works Conces-
sions Act (Chile), Secretary of Public Works (Chile), Act N.º 20.410 (Chile).
SUMARIO
Introducción. 1. ¿Qué es una concesión de obra pública? ¿Por qué se las llama
“asociaciones público-privadas”? 2. ¿Por qué se utilizan las concesiones?
Conclusiones interlocutorias. Referencias.
INTRODUCCIÓN
Desde los años noventa del siglo xx, las concesiones de obra pública son el
principal método de ejecución de infraestructura pública en Chile. Las grandes
obras públicas puestas en servicio durante el último cuarto de siglo han sido
ejecutadas mediante esta modalidad de contratación administrativa. Es en
virtud de contratos de concesión de obra pública que Chile ha visto surgir
túneles, autopistas urbanas e interurbanas, aeropuertos, embalses, centros de
cumplimiento penitenciario, hospitales, edificios para el funcionamiento de
instituciones públicas y otras obras de infraestructura de similar envergadura
e importancia.
Si se tuviera que medir el éxito del sistema de concesiones de obra pública
chileno considerando solo la cantidad de infraestructura que ha sido capaz de
poner en operación, estaríamos obligados a reconocer que es un gran éxito.
Para comprobarlo basta el simple ejercicio de dar un paseo en automóvil por la
zona central del país: la posibilidad de (verse obligado a) utilizar alguna obra
de infraestructura concesionada en el Gran Santiago o en el Gran Valparaíso
es bastante elevada. A la luz de tal constatación debería admitirse que Chile
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cuenta con un modelo exitoso y consolidado de ejecución de obras públicas
por medio de concesiones, y que ello se debe a la experiencia acumulada
en las dos décadas transcurridas desde la primera licitación de esta clase de
contratos. En términos sencillos, habría que afirmar que el sistema de con-
cesiones chileno ha madurado y sabido entregar, tanto a la población como
a la Administración del Estado, infraestructura antes inexistente.
Resulta curioso que, pese a la importancia de las concesiones para la
realización de políticas públicas en el plano económico y social, ellas hayan
atraído, al menos en Chile, pocos estudios jurídicos que busquen entender
la racionalidad de este método de ejecución de obra pública. De esta suerte,
existen una serie de preguntas cuya falta de respuesta demuestra la necesidad
de estudiar el sistema de concesiones de obra pública desde la perspectiva
propia del derecho y, en particular, del derecho administrativo, sin renunciar
al uso de insumos de otras disciplinas más prolíficas en el estudio de esta
materia, como la economía.
Algunas de dichas preguntas corresponden a las más elementales acerca
de un sistema concesional: ¿qué se entiende en Chile por concesiones de
obra pública y en qué se diferencian o asemejan a aquello que en el derecho
comparado se denomina “asociación público-privada”? ¿Por qué razón se han
utilizado y, sobre todo, por qué se siguen utilizando? ¿Qué las diferencia del
contrato de obra pública? ¿Son “mejores” que este último? Y, si son mejores
que este último contrato, ¿lo son para todos los tipos de obras?
El presente artículo se plantea como un esfuerzo de reflexión sobre estas
temáticas, ampliamente estudiadas por el derecho comparado, la ingenie-
ría y la economía, pero más bien abandonadas por el derecho chileno1. En
Chile, la mayor parte de la literatura que intenta hacerse cargo de entender
la racionalidad de las concesiones de obra pública proviene de la pluma
de ingenieros o economistas, quienes, con una mirada aguda y crítica, han
avanzado camino en explicar por qué las concesiones parecen ser un buen
mecanismo de ejecución de obras públicas, si bien no en todos los casos.
A la luz de lo anterior, resulta necesario que el derecho se reapropie de
esta problemática y que se reflexione sobre la materia. Por este motivo, el
presente artículo –que se inserta dentro de un proyecto de investigación
más amplio sobre la temática– busca hacerse cargo de entender la operación
jurídica denominada concesión de obra pública, intentando elaborar una
1 La verdad es que este fenómeno se reproduce en el derecho extranjero. Así, en la
doctrina española pueden encontrarse frases del siguiente tenor: “los autores somos conscientes
de la vertiente técnica, económica, o incluso política, que la construcción de obras públicas
implica; y sabemos que, en ocasiones, la importancia de estos ‘otros’ aspectos puede superar o
tratar de imponerse, con mayor o menor fundamento según el caso, al punto de vista jurídico”.
Menéndez Menéndez, a. Prefacio. En Menéndez Menéndez, a. (ed.), Instrumentos españoles de
colaboración público-privada: el contrato de concesión de obras públicas. 2.ª ed. Cizur-Menor:
Civitas, 2010, 11.
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