Constitución de garantías a favor de contratistas por parte de las entidades contratantes en Colombia: un mecanismo diferente de gestión de riesgos
| Autor | Nicolás Almeyda-Orozco |
| Páginas | 163-203 |
REVI STA DIGITAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, N. º 15, P RIMER SEM EST RE/ 2016, PP. 163- 203
Constitución de garantías
a favor de contratistas
por parte de las entidades
contratantes en Colombia:
un mecanismo diferente
de gestión de riesgos
NICO LÁ S AL ME YDA -O RO ZC O1
RESUMEN
La evolución global exige que todas las materias se actualicen a la par de su
avance, situación a la que no es ajena la contratación estatal. El presente artí-
culo expone un mecanismo de gestión de riesgos distinto a los ya existentes
y busca brindar soluciones actuales en el campo de la contratación pública
colombiana. El estudio establece, en una primera parte, los conceptos base
sobre los cuales se soporta la medida propuesta y en la que se desarrollan es-
pecíficamente los conceptos de contrato completo, riesgo y gestión de riesgo,
antes de presentar, en una segunda parte, la posición que en la práctica han
adoptado las entidades estatales frente a estas nociones.
Palabras clave: contrato, contratación pública, garantía, contratista, riesgo,
administración de riesgos.
1 Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
Colombia. Abogado en Expósito Abogados, Bogotá, Colombia. Correo-e: nicolas.al-
meyda@expositoabogados.com Fecha de recepción: 16 de diciembre de 2015. Fecha de
modificación: 2 de mayo de 2016. Fecha de aceptación: 16 de mayo de 2016. Para citar el
artículo: Almeyda-Orozco, N. (2016). Constitución de garantías a favor de contratistas
por parte de las entidades contratantes en Colombia: un mecanismo diferente de gestión
de riesgos. Revista digital de Derecho Administrativo n.º 15, primer semestre, Universidad Ex-
ternado de Colombia, pp. 163-203. DOI: http://dx.doi.org/10.18601/21452946.n15.09.
Nicolás Almeyda-Orozco
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REVI STA DIGITAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, N. º 15, P RIMER SEM EST RE/ 2016, PP. 163- 203
The Creation of Safeguards in Favor
of Contractors by the Contracting Entities
in Colombia: A Different Mechanism
of Risk Management
ABSTRACT
Global evolution demands every field to be updated at the same speed as it
happens, which does not exclude the subject of public procurement. This paper
proposes a new mechanism of risk management, in order to provide responses
to problems in the Colombian Public Procurement field. The study first pre-
sents and develops main concepts like risk management, complete contract
and risk, before analyzing, in a second part, the position public entities have
taken towards these notions.
Keywords: Contract Law, Public Procurement, Guarantee, Contractor,
Risk Management, Risk.
INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA
En nuestro país, en tratándose de relaciones jurídicas del Estado, especialmen-
te en el ámbito contractual, a aquel se le otorgan ciertos privilegios en forma
de prerrogativas sobre su cocontratante, lo cual se justifica por su interés en
la búsqueda del beneficio general y en la continua y eficiente prestación de
servicios públicos a los asociados. Esto lleva a que se presenten escenarios
en los cuales es imposible mantener lo establecido en la teoría general de los
contratos respecto de las cargas y obligaciones de las partes, como cuando
se aplican las prerrogativas públicas o cláusulas exorbitantes (interpretación,
modificación y terminación unilaterales, caducidad y reversión), que en oca-
siones pueden llegar a generar responsabilidad del Estado por sus efectos para
los contratistas, siempre que se constituyan en un daño antijurídico2.
2 Vale la pena recordar que los criterios de imputación normativa en la responsabilidad con-
tractual son dos: la buena fe y la reciprocidad en las prestaciones económicas. Al respecto
MESA NIEV ES afirma: “El principio de la buena fe, como principio general del derecho,
consiste en nutrir del valor de la confianza en las relaciones jurídicas […] En la actividad
contractual el Estado tiene una posición prevalente, superior frente al contratista dadas las
prerrogativas que la ley le otorga, y según las cuales, puede ejercer las llamadas cláusulas
exorbitantes mediante las cuales una parte (Estado) ejerce derechos o impone obligaciones
extrañas por su naturaleza a las que consentiría libremente y en plano de igualdad jurídica
un particular si celebrase un contrato de acuerdo con las normas civiles o comerciales […]
Así, la buena fe como criterio de imputación normativa básicamente se constituye en una
actitud explícita y permanente de la administración, y también por supuesto del contratista,
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En este orden de ideas, son varios los problemas que podemos encontrar
en el ámbito jurídico nacional en lo relativo a la contratación estatal derivados
del hecho de que sea la Administración la que tenga una posición privilegiada
en la ecuación contractual. Uno de ellos es una pseudo-irresponsabilidad del
Estado3 frente al contratista, pues aquel no responde de inmediato por per-
juicios ocasionados a este, sino que espera a que exista una decisión judicial
en firme que lo obligue en ese sentido para hacerlo.
Adicionalmente, debido a que la declaración de responsabilidad de la en-
tidad estatal contratante acontece bastantes años después de presentarse la
demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los contratistas
continúan sufriendo perjuicios durante ese lapso y son ellos los que se ven
afectados en su actividad comercial, sin dejar de lado el golpe económico que
recibe la entidad una vez es condenada.
Esta mora judicial exacerbada4 no hace sino agravar la situación de ausencia
de mecanismos estrictamente contractuales en la normatividad que ponen al
Estado en una posición de obligarse a cumplir oportuna y correctamente, pues
la decisión judicial en firme puede tardar más de diez años –existe un estudio
según el cual tarda aproximadamente 13,5 años (AA.VV., 2004, pp. 116-117)–.
Esta situación, desde el punto de vista económico, y con independencia de que
dichas demandas sean ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o
ante tribunales de arbitramento, supone unos costos de transacción5 demasiado
de fidelidad al vínculo contractual, por lo que objetivamente, es posible, determinar si la
conducta estuvo adecuada a las normas éticas que rigen en un momento dado un grupo
social. Sí [sic] de ese juicio de imputación se establece que la conducta estatal no se avino
a esas reglas éticas surgirá la obligación para el Estado de indemnizar el menoscabo pa-
trimonial ocasionado al contratista; dicha conducta se torna antijurídica”. Y frente al otro
criterio, esto es, el de reciprocidad de las prestaciones económicas, manifiesta que “las
prestaciones que cada contratante se obliga a cumplir tienen su motivación en la presta-
ción del otro extremo contractual. Pero ese cumplimiento mutuo debe darse dentro de lo
que la doctrina ha denominado como equivalencia del contrato la cual ha de permanecer
durante toda la vida del contrato estatal, al punto que su rompimiento es generador de
responsabilidad para el Estado y eventualmente para el servidor público; aunque también
lo puede ser para el contratista particular” (MESA, 2002, pp. 62-70).
3 Este concepto de irresponsabilidad del Estado ha sido heredado del Estado monárquico,
pues en épocas anteriores era constante y generalizado el uso de expresiones como The
King can do no wrong en Inglaterra o Le Roi ne peut pas faire mal en Francia, con lo que se hacía
prácticamente imposible exigir responsabilidad del Estado, que en estos casos era el mismo
rey. Ver MESA (2002, p. 30).
4 Esta posición no es generalizada, pues para la doctrina y la jurisprudencia dicho retraso
es justificable teniendo en cuenta el inmenso volumen de trabajo que a diario arriba a los
despachos judiciales. En este sentido ver Corte Constitucional. Sentencias C-337 de 1993,
D-554767; y Sala Plena. Auto 029 A de 16 de abril de 2002. La doctrina es citada profu-
samente en los anteriores pronunciamientos.
5 Una buena definición de lo que se denomina en el mundo del análisis económico del
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