La constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano
| Autor | Wilson Yesid Suárez-Manrique |
| Cargo | Doctorando en estado de derecho y gobernanza global, Universidad de Salamanca |
| Páginas | 317-351 |
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Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, se ha construido una nueva forma de entender el derecho que parte de la importancia y necesidad de la protección de los derechos fundamentales y la dignidad humana. Este "nuevo constitucionalismo" que puede caracterizarse, entre otras cosas, por la materialización del derecho por medio de los principios constitucionales, la garantía jurisdiccional de la Constitución, la relación del derecho con la moral y la importancia de la argumentación, viene a retar los fundamentos clásicos de la forma como se ha entendido el derecho, en especial mediante el proceso que ha sido llamado constitucionalización del derecho1.
Uno de los temas más importantes en las últimas décadas en el ordenamiento jurídico colombiano, y en especial en los ordenamientos jurídicos que han bebido de los proyectos constitucionales europeos de la Segunda Posguerra, es el de "la constitucionalización del derecho"2. Las características y la función en el ordenamiento jurídico de esta forma algo novedosa de entender el constitucionalismo ha dado pie a interesantes desarrollos doctrfinales y a intrincados debates3.
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La inalidad del presente escrito es la de mostrar algunas categorías que permitan comprender de forma adecuada el proceso de constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano y cómo se puede llegar a que ese proceso se desarrolle de forma óptima. Para cumplir esta inalidad, el presente escrito se divide en tres partes generales. La primera, de carácter analítico, está dedicada al establecimiento de algunas categorías que permiten el análisis del proceso de Constitucionalización de una forma holística, para que se puedan vislumbrar los rasgos más importantes de este proceso. En la segunda parte, se toman estas categorías para describir por medio de ellas cuál ha sido el proceso de constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano. En la tercera parte, en forma prescriptiva, se desea demostrar cuál sería la forma más apropiada para llegar a un proceso de constitucionalización óptimo, que se presente como una alternativa respecto al idealismo y al excesivo formalismo.
Como se anticipó, esta parte está dedicada al establecimiento de algunas categorías que permiten el análisis del proceso de constitucionalización de una forma holística, para que se puedan vislumbrar los rasgos más importantes de la constitucionalización. Para ello, este aparte se divide en dos secciones. En la primera se reieren los presupuestos de la constitucionalización y en la segunda, las categorías de análisis.
A. Presupuestos de la constitucionalización del derecho
Para hablar en términos generales de la constitucionalización del derecho, se necesitan ciertos presupuestos mínimos sin los cuales este fenómeno no tiene cabida. Entre los diferentes presupuestos mínimos, unos se reieren a la Constitución y otros al derecho que se pretende constitucionalizar. El análisis de los presupuestos de constitucionalización, de forma directa o de forma subrepticia, ha hecho hincapié en los factores que giran en torno a la Constitución
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y no al objeto de la constitucionalización, es decir, el acento está en el elemento "dominante" y pasa por alto los elementos "dominados", lo cual ha llevado a una revisión unidireccional del fenómeno.
1. Presupuestos de la constitucionalización
Hay ciertos elementos del derecho constitucional sin los cuales no puede pensarse que se dé el fenómeno de la Constitucionalización: contenido material e indeterminado, fuerza vinculante, máxima jerarquía y garantía de la Constitución4.
Una Constitución tiene contenido material cuando está dotada de principios y reglas jurídicas, mediante los cuales se establece que ciertas conductas están ordenadas, prohibidas o permitidas. Lo importante desde esta perspectiva es que la Constitución no sea simplemente un catálogo de buenas intenciones para desarrollar en un futuro, sino que de sus disposiciones de derecho fundamental puedan extraerse normas directamente estatuidas, adscritas o individuales, por medio de las cuales las conductas del Estado y los particulares estén condicionadas5. Así mismo, se hace necesario que algunos de los postulados constitucionales con contenido material tengan fuerza normativa. Es decir, sean obligatorios para sus destinatarios. Ello representa el paso de concebir la Constitución como una idea a considerarla como una norma.
El contenido material de la Constitución ha de ser indeterminado. La indeterminación del contenido, antes que verse como una situación indeseable, es una situación que puede valorarse positivamente6. Ello permite desarrollar los derechos fundamentales y sus postulados en diferentes grados. Lo que facilita, en otras palabras, entender la constitucionalización del derecho desde un contenido
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abstracto y prima facie. Estas normas se caracterizan por que son mandatos de optimización, es decir, su contenido debe ser cumplido en la mayor medida posible dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas7. Ello, de contera, implica que los principios tienen diferentes contenidos y que pueden cumplirse en distintos grados.
La máxima validez jerárquica, como requisito para hablar de la constitucionalización del derecho, signiica que no haya una norma jurídica superior a la Constitución. Es decir, ella es el máximo vértice jurídico en el ordenamiento jurídico, por lo cual, las demás disposiciones jurídicas deben subordinarse a ella8. Así pues, el derecho legislado y los actos de los particulares deben respetar los límites materiales y formales de la Constitución.
La garantía de la Constitución implica, por su parte, que debe haber órganos y procedimientos que pretendan hacer valer la supremacía de la Constitución. En el ordenamiento jurídico, diferentes actores están encargados de la tarea de velar por la supremacía constitucional. Bien sea de forma directa o indirecta, mediante acciones de tutela o amparo, o acciones de inconstitucionalidad o de revisión constitucional, bien se trate de controles difusos, concertados, especializados o generales, lo importante es que se hayan establecido procedimientos y órganos para respetar las posibles infracciones al contenido constitucional.
2. Requisitos del derecho no constitucional
Para que los ámbitos distintos al derecho constitucional puedan ser constitucionalizados, se necesita que cumplan tres requisitos generales: no deinidos enteramente, susceptibles del cambio y con poca inluencia de la constitución actual.
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Un ámbito de derecho no deinido enteramente signiica que hay cosas por decir en su campo de regulación9. Una esfera jurídica en la cual ya se ha dicho todo acerca de las conductas que se regulan no tendría posibilidades reales de ser constitucionalizada. Un ámbito no deinido enteramente signiica que no se tiene claridad en todos los casos acerca de lo que debe resolver el juez, hay vacíos, contradicciones, ambigüedades, indeterminaciones; es un derecho que puede ser completado e integrado por el derecho constitucional. Es decir, hay elementos de decisión y discrecionalidad en los cuales los parámetros constitucionales pueden ayudar a solucionar y crear problemas. Se trata pues, de un derecho que permite la entrada en regencia del derecho constitucional de diferentes formas. Bien sea para la aplicación del derecho a los casos no regulados, la regulación conforme en los casos indeterminados o una regulación preferente en contra del derecho legislado.
Además del anterior requisito se hace necesario que el ámbito de derecho no constitucional admita el cambio, es decir, que pueda ser moldeado por el derecho constitucional; si la esfera a ser constitucionalizada no admite la moderación por parte del derecho constitucional, no podría darse el fenómeno. Este requisito quizás puede entenderse implícito en la máxima validez jerárquica de la Constitución.
En tercer lugar: para hablar de que el derecho se está constitucionalizando se hace necesario que tal o cual ámbito, en principio, tenga poca similitud con los contenidos de la Constitución. Entre menos tenga en cuenta el derecho los postulados del derecho constitucional más susceptible es de ser constitucionalizado. Desde cierta perspectiva, la constitucionalización del derecho parte de un derecho no constitucionalizado con la Constitución vigente.
B. Categorías de análisis del proceso de constitucionalización
La primera aclaración que desea efectuarse en este aparte es que la constitucionalización del derecho se entiende como un proceso. Este proceso puede ser estudiado desde una perspectiva descrip-
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tiva o prescriptiva. Y puede tener como vehículos de desarrollo la legislación, las sentencias judiciales, la conducta de los juristas y los desarrollos académicos. Estas distintas formas de constitucionalización llevan, entre otras cosas, a que sea un proceso sectorial.
Que la constitucionalización se entienda como un proceso signiica el establecimiento de características muy interesantes: es dinámico, tiene puntos de partida y llegada, no es unidireccional y puede ser contradictorio. La constitucionalización se muestra como una entidad dinámica en contraposición a una entidad estática; no puede decirse simplemente que un ordenamiento jurídico está o no constitucionalizado, un ordenamiento jurídico puede constitucionalizarse en diferentes grados10. De hecho, en los ordenamientos jurídicos que se han estado...
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