La consulta previa como contrapeso a las afectaciones a los pueblos indígenas y tribales de las medidas legislativas y administrativas
| Autor | Germán Vallejo Almeida |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho de las Universidades Externado, Javeriana y Rosario |
| Páginas | 111-142 |
LA CONSULTA PREVIA COMO CONTRAPESO A LAS
AFECTACIONES A LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES
DE LAS MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS
Germán Vallejo Almeida*
Como se evidenció en el capítulo anterior, el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) es un instrumento fundamental para la interpreta-
ción, aplicación y protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales.
Uno de sus objetivos principales es superar las prácticas discriminatorias y las
afectaciones a sus territorios que han impactado a estos pueblos durante siglos y,
de esta manera, hacer posible su participación en las decisiones que atañen a sus
derechos culturales, sociales, políticos y económicos.
En armonía con dicha participación, la consulta previa emerge como la piedra
angular del Convenio para fundamentar la aplicación más amplia posible de los
derechos que en él se contemplan. El Artículo 6.1 introduce la consulta previa
como una obligación de los gobiernos a: “a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente”.171
171 Organización Internacional del Trabajo [OIT], Convenio 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes (Ginebra, 27 de junio de 1989), art. 6.1.
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Universidad de Barcelona, doctor en Derecho del programa conjunto las Universidades Externado de Colombia,
germanvallejo@hotmail.com o gvallejo@ucatolica.edu.co
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Trabajo, desarrollo y justicia social: cien años de la OIT
El mencionado instrumento dejó un vacío significativo en cuanto a lo que
podría entenderse como “afectación directa”, razón por la cual ha sido objeto de
estudio constante y ha provocado debates doctrinarios y jurisprudenciales para su
definición, puesto que lo señalado en el Artículo 6 no cierra de manera alguna un
concepto concreto. Apoyado en el principio de flexibilidad, que en su Artículo 34
exige a cada Estado que ratifique el Convenio, se solicita elaborar con su propio
criterio los lineamientos que permitan determinar cuándo se está ante una afecta-
ción directa a consecuencia de medidas legislativas y administrativas.
Si bien se da un primer paso al establecer este compromiso, la implementación
del mecanismo se mantiene desafiante, porque supone enfrentar la multiplicidad de
interpretaciones que resultan del concepto. Abrir esa puerta lleva inevitablemente
a obtener una definición creada por los pueblos indígenas y tribales y, dentro de
este grupo, una gran variedad según las características de cada uno, así como
también una definición construida desde la perspectiva del Gobierno con sus
correspondientes matices y puntos de interés.
Con base en estas apreciaciones, el presente análisis tiene como objeti-
vo presentar los principales pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte
Constitucional de Colombia sobre las medidas legislativas y administrativas sus-
ceptibles de afectar de manera directa a los pueblos indígenas y tribales. Para
ello, el documento se divide en cuatro secciones: primero se revisarán las pos-
turas generales que ha desarrollado la Corte sobre el alcance y los criterios de la
consulta previa; segundo, se examinará el concepto que ha propuesto la Corte
Constitucional sobre lo que constituyen las afectaciones directas en Colombia;
tercero, se analizará la línea jurisprudencial proferida por el Alto Tribunal sobre
los elementos para identificar afectaciones directas causadas por medidas legis-
lativas y cuarto, se observará la jurisprudencia de la Corte sobre las afectaciones
directas por medidas administrativas a la luz de las etnorreparaciones.
Fundamentos constitucionales de la consulta previa y la participación
La Constitución Política no menciona expresamente el derecho a la consulta
previa; no obstante, su fundamento se encuentra en el reconocimiento con-
currente y complementario de otros derechos y principios fundamentales de
la Carta Magna. En primer lugar, la esencia democrática y pluralista del Estado,
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La consulta previa como contrapeso a las afectaciones a los pueblos indígenas y tribales
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que acepta la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana;172 el respeto
por los principios de autodeterminación y el reconocimiento de los principios del
derecho internacional asumidos por Colombia;173 la participación de los grupos
indígenas y tribales en los asuntos públicos que les conciernen174 y la protección
de la propiedad colectiva de los territorios ancestrales.175
El deber de la consulta tiene una vinculación intrínseca con lo expresado en
el Artículo 330 de la Constitución Política. Amparados por el régimen especial,
se reconoce que “los territorios indígenas estarán gobernados por consejos con-
formados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades”.176
En un principio, lo estipulado en esta disposición reducía la participación de los
pueblos indígenas a la explotación de recursos naturales en sus territorios, pero
excluía su intervención en cuanto a medidas legislativas y administrativas distin-
tas a ella en los territorios indígenas (explotación minera, proyectos de infraes-
tructura, etc.).
Más adelante, el Alto Tribunal precisó que la participación de estos pueblos
debía extenderse a todos los demás derechos reconocidos en la Constitución que
pudieran verse afectados, en coherencia con las disposiciones del Convenio 169.
En la Sentencia de Unificación 039 de 1997,177 la Corte precisó el carácter de
derecho fundamental de la consulta previa, al concretar en esta herramienta dis-
posiciones constitucionales como el derecho de participación, el reconocimiento
a la diversidad étnica y cultural y otras obligaciones contraídas por el Estado en
el marco del derecho internacional.178 En palabras de la Corte, al interpretar el
Artículo 6:
172 República de Colombia, Constitución Política (Bogotá: Legis, 1991), arts. 1, 7, 8, 9 y 70.
173 República de Colombia, Constitución Política, art. 9.
174 República de Colombia, Constitución Política, arts. 40, 171, 176, 329 y 330.
175 República de Colombia, Constitución Política, art. 63.
176 República de Colombia, Constitución Política, art. 330.
177 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 3 de febrero de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell.
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Sentencia
C-063 de 4 de febrero de 2010, M. P. Humberto Sierra Porto.
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