La controversia sobre la juridicidad de la mediación según los elementos doctrinales que la caracterizan
| Autor | Laura Betancur Restrepo |
| Páginas | 77-126 |
CAPÍTULO DOS
LA CONTROVERSIA SOBRE LA JURIDICIDAD DE LA MEDIACIÓN
SEGÚN LOS ELEMENTOS DOCTRINALES QUE LA CARACTERIZAN
En el capítulo anterior sobre las distintas formas en que la doctrina internacio-
nalista ha clasificado los mecanismos de resolución de controversias, vimos que
la delimitación de un mecanismo como la mediación se ha dado más de forma
residual con respecto al arreglo judicial y al arbitraje, que mediante un estudio
a profundidad sobre esta. En ese capítulo se detectó a la objetividad como ele-
mento diferenciador subyacente a otros criterios enunciados, atribuyéndosele
una carga importante a la hora de determinar qué mecanismos de resolución
pacífica de controversias son o no jurídicos.
Ahora me interesa ver cómo se ha entendido la mediación propiamente dicha,
frente a los mecanismos que se clasifican habitualmente como ella (políticos, di-
plomáticos, no obligatorios o no jurisdiccionales). Con ello busco determinar si los cri-
terios diferenciadores utilizados entre estos mecanismos difieren o se asemejan
a los utilizados en la clasificación general, para después ver si estos criterios
tienen repercusiones sobre la manera como se ha percibido la juridicidad de la
medicación en el derecho internacional.
Como vimos en el capítulo precedente, los mecanismos que la doctrina inter-
nacionalista generalmente clasifica en el mismo grupo de aquellos en los que
participa un tercero son los buenos oficios, la mediación internacional, las co-
misiones internacionales de investigación y la conciliación internacional. Las
discusiones o confusiones principales se dan entre la mediación y los buenos
oficios, por un lado, y entre la mediación y la conciliación, por otro. En este ca-
pítulo me centraré esencialmente en estos tres mecanismos, refiriéndome solo
a las comisiones de investigación, en la medida en que se les considera el origen
o precedente directo de la conciliación.
sección 1
mediación-buenos oficios: una cuestión de grado
A la mediación y los buenos oficios se les atribuye un antiguo origen consuetu-
dinario, pero, a pesar de las innumerables referencias a estos dos mecanismos, la
distinción entre uno y otro ha sido bastante confusa, tanto en la doctrina como
77
La tensión entre Lo jurídico y Lo PoLítico
en los instrumentos jurídicos internacionales206. A menudo se les menciona
simultáneamente, en ocasiones se les considera términos intercambiables y, en
otras, se les concede una diferencia teórica pero no práctica. Tampoco hay una-
nimidad sobre si un término engloba al otro.
En donde sí hay unanimidad es en agrupar siempre a la mediación y a los bue-
nos oficios en el mismo tipo de clasificación de mecanismos (ya sea que los
denominen políticos, diplomáticos, no jurisdiccionales) y en considerar que entre ellos
hay una diferencia de grado en la participación del tercero. Según esto, el tercero
en los buenos oficios tiene un grado de participación menor o más vago que en
la mediación y fácilmente puede pasar de un rol a otro. Esto ha llevado a que
en muchos casos se considere que la diferencia entre ellos es simplemente una
sutileza teórica sin repercusiones prácticas reales.
Resulta interesante darse cuenta que la diferenciación de grado, como elemento
que distingue y a la vez acerca a la mediación de los buenos oficios, se mantiene
a lo largo de los diferentes contextos y sensibilidades abordados en este estu-
dio. Como veremos, las variaciones en la distinción de estos dos mecanismos
se refieren más a cómo se manifiesta la diferencia de grado (participación del
tercero, formalidad e institucionalidad del mecanismo, aceptación de las partes,
entre otros), pero, por lo demás, se considera que ellos comparten una misma
naturaleza jurídica y, por ende, numerosas características comunes (como el tipo
de tercero, el resultado no obligatorio y la flexibilidad del mecanismo según el
tipo de procedimiento o papel que las partes determinen).
§1. La codificación de La Haya:
una diferencia más teórica que práctica
Ya hemos dicho que la mediación y los buenos oficios eran, junto con el arbi-
traje, los únicos mecanismos existentes hasta la codificación realizada con la
Convención de La Haya de 1899. No es de extrañar, entonces, que a finales del
siglo
xix
múltiples estudios doctrinales se refirieran a la mediación y los buenos
oficios. Estos estudios además de señalar el grado de intervención del tercero
206 En su estudio histórico sobre los mecanismos de resolución de conflictos, Jan Hendrik Willem
Verzijl (sin distinguir entre mediación y buenos oficios) afirma: “The oldest method of assistance
by third parties to bring about the settlement of inter national disputes is designated as either
good offices or mediation”. Jan Hendrik Willem Verzijl, International Law in Historical Perspective, 8:
Inter-State Disputes and their Settlement, p. 49. También véase: Patrick Daillier, Mathias Forteau
y Alain Pellet, Droit International Public, p. 929; Vanessa Benalloul, “Les procédures diplomatiques
de règlement des différends internationaux: Fondements, pratiques et perspectives”, p. 133; Jean-
Pierre Cot, La Conciliation Internationale, p. 32.
78
La controversia sobre La juridicidad de La mediación según Los eLementos…
como elemento distintivo principal, incorporan una serie de variables como ca-
racterísticas de cada mecanismo que también los distinguirían. Algunos se con-
centran en el tema de la neutralidad del tercero, otros en la naturaleza que debe
o puede tener el tercero y otros en la formalidad o generalidad del mecanismo o
el tipo de resultado esperado.
Johann Caspar Bluntschli, abogado suizo, profesor de ciencia política en Hei-
delberg y partícipe importante en la redacción del Estatuto del Instituto de
Derecho Internacional207, considera que en los buenos oficios un tercero se
limita a usar su autoridad o influencia moral y a dar buenos consejos para salir
de una controversia208 y que ellos “se transforman en mediación”, cuando hay
acuerdo de las partes en que el tercero, siempre de manera imparcial, se invo-
lucre en buscar un acuerdo209. Esto se asemeja a lo propuesto por Carlos Cal-
vo, reconocido diplomático y doctrinante argentino, quien define los buenos
oficios como “los pasos o los actos por los cuales una tercera potencia intenta
abrir el camino para las negociaciones con las partes interesadas, o reanudar las
negociaciones cuando son interrumpidas” y asegura que estos “se convierten
en mediación cuando la potencia amiga no se limita a dar consejos, sino que,
de acuerdo con las partes, se vuelve parte regular de las negociaciones abiertas,
hasta su conclusión o su ruptura”210.
Fyodor Martens, diplomático y profesor internacionalista ruso del periodo za-
rista, quien tuvo un destacado papel en nombre del Gobierno ruso durante la
Primera Conferencia de Paz de La Haya de 1899[211], reconoce que los buenos
207 Koskenniemi dice que, por ejemplo, la redacción del Artículo 1 es de su autoría, en particular el
énfasis en que éste debería ser un “órgano científico de la conciencia legal común”, pero sola-
mente “del mundo civilizado”. Martti Koskenniemi, El discreto civilizador de naciones. El auge y la caída
del derecho internacional 1870-1960, pp. 52-57.
208 Johann Caspar Bluntschli, Le droit international codifié, 2.ª ed., París: Guillaumin et cie, 1874, p. 274.
209 Ibid., p. 275.
210 Carlos Calvo, Dictionnaire Manuel de Diplomatie et de Droit International Public et Privé, Berlín: Puttka-
mer & Mühlbrecht, 1885, p. 54 (Bons Offices) (traducción mía, original: “Les bons offices sont
les démarches ou les actes a moyen desquels une tierce puissance essaie d’ouvrir la voie aux né-
gociations des parties intéressées, ou de renouer les négociations quand elles sont interrompues.
[…] Les bons offices se transforment en médiation lorsque la puissance amie ne se borne pas à
donner des conseils, mais que, d’accord avec les parties, elle prend une part régulière aux négo-
ciations ouvertes, jusqu’à leur conclusion ou à leur rupture”). Vale la pena señalar que, si bien el
autor señala esa diferencia de grado, también se refiere en ocasiones de manera indiferenciada a
ellos. Así, en el momento de definir la mediación, dice que la mediación política ocurre “cuando un
Estado amigo presta sus buenos oficios para arreglar y resolver cuestiones internacionales pendien-
tes entre dos o más Estados” (Ibid., p. 258 Médiation) (traducción mía, original: “En politique la
médiation se produit quand un Etat ami prête ses bons offices pour résoudre et régler des ques-
tions internationales pendantes entre deux ou plusieurs autres Etats”).
211 Lauri Mälksoo, “Friedrich Fromhold von Martens (Fyodor Fyodorovich Martens) (1845-1909)”,
en The Oxford Handbook of the History of International Law, Bardo Fassbender y Anne Peters (eds.),
Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 1147-1148.
79
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba