La conversión del soft law de la OCDE en hard law en Colombia, especial referencia a los Convenios para Evitar la Doble Imposición suscritos por Colombia con Francia y Reino Unido
| Autor | Paula Andrea Girón Uribe |
| Páginas | 69-120 |
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Revista de Derecho Fiscal n.º 12 • enero-junio de 2018 • pp. 69-120
La conversión del
soft law
de la ocde
en
hard law
en Colombia, especial
referencia a los Convenios para Evitar
la Doble Imposición suscritos por
Colombia con Francia y Reino Unido*
The conversion of the soft law of the
oecd into the hard law in Colombia,
Special reference to the Agreements
to Avoid Double Taxation signed
by Colombia with France and the
United Kingdom
Paula andrea Girón uribe1
* DOI: https://doi.org/10.18601/16926722.n12.05
1 Abogada, de la Universidad de Medellín, con especialización en Derecho Administrativo y Ges-
tión tributaria, de la Universidad de Antioquia, y candidata a magíster en Derecho Económico
Internacional, de la Universidad Externado de Colombia, con amplia experiencia en la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales. Actualmente se desempeña como Procuradora Judicial para
Asuntos Administrativos. Correo-e: paula10081@hotmail.com.
Sumario
Introducción. 1. Aspectos generales de la
Organización para la Cooperación y el De-
sarrollo Económico – ocde y sus trabajos
en materia tributaria. 1.1. Antecedentes. 1.2.
Estructura y toma de decisiones. 1.3. Grupos
de trabajo en materia tributaria. 1.3.1. Comi-
té de Asuntos Tributarios (cfa). 1.3.2 Foro
Global sobre la Transparencia y el Intercam-
bio de Información con Fines Fiscales. 2. La
ocde como fuente creadora de derecho en
Colombia: el impacto en Colombia de los
trabajos de la ocde en materia tributaria.
2.1. Directrices de la ocde para Colombia
en materia tributaria. 2.1.1. Evitar la Doble
Imposición. 2.1.2. Precios de transferencia
de empresas multilaterales. 2.1.3. Plan de
acción contra la erosión de la base imponi-
ble y el traslado de beneficios – plan beps
2.1.4. Intercambio de información con fines
fiscales. 2.1.5 Colombia frente a los infor-
mes de la ocde en el proceso de adhesión.
2.2. Políticas fiscales y trasplantes legales
del soft law de la ocde. 3. La ocde como
fuente indirecta de creación de derecho en
Colombia: el caso de las remisiones de los
cdi a los comentarios al modelo. 3.1. Co-
mentarios de la ocde al mcocde. 3.1.2. Va-
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lor de los comentarios de la ocde al mcocde
3.1.3. Convención de Viena – Derecho de los
Tratados 3.2. Corte Constitucional Colom-
biana. Sentencias. 3.3 ¿Existirá una cesión
de soberanía del Estado colombiano frente a
la ocde? cdi celebrados por Colombia con
Francia y Reino Unido. 4. Conclusiones. 5.
Bibliografía.
Resumen
En el artículo, se analiza la incidencia que
ha tenido la Organización para la Coopera-
ción y el Desarrollo Económico – ocde en
la definición de la normatividad colombiana
y políticas en materia tributaria, teniendo
como punto de partida el interés de nuestro
país de adherirse a dicho organismo inter-
nacional.
Se encuentra que la ocde se presenta co-
mo una fuente creadora de derecho en forma
directa e indirecta; en forma directa, en la
medida que gran parte de la normatividad
tributaria colombiana, en especial las últi-
mas tres reformas tributarias, comportan
trasplantes legales de las guías, directrices
y demás reglas que al respecto ha expedido
la ocde; y en forma indirecta, al utilizar su
soft law, en especial el modelo del Conve-
nio para Evitar la Doble Imposición y sus
comentarios, para interpretar los tratados
firmados con otros países.
Palabras clave: ocde; Soft Law; Adhe-
sión; Modelo Convenio Doble Imposición;
Valor comentarios al mcocde; Soberanía.
Abstract
The article analyzes the impact that the
oecd Organization for Economic Coope-
ration and Development has had on the de-
finition of Colombian regulations and tax
policies, taking as a starting point the interest
of our country to adhere to that international
organization.
Finding that the oecd presents itself as
a direct and indirect source of creation of
rights, in a direct way to the extent that a
large part of the Colombian tax regulations,
especially the last three tax reforms, invol-
ve legal transplants of guidelines and other
rules that the oecd has issued in this regard;
and indirectly by using its soft law, espe-
cially the Model Tax Convention on Inco-
me and on Capital, and its Commentary, to
interpret the agreements signed with other
countries.
Keywords: oecd; Soft Law; Accession;
Model Tax Convention on Income and on
Capital and its Commentary; Sovereignty.
Introducción
El proceso de globalización del que tanto
se habla desde inicios del siglo xx conllevó
la creación de organismos internacionales
que de cierta manera proponen homogenizar
prácticas en los países, con el fin de lograr
unos objetivos comunes dirigidos al bienes-
tar de las personas y el desarrollo económico
y social; dentro de estos organismos se en-
cuentra la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económico – ocde, creada
en 1961, cuyo objetivo es promover políticas
que mejoren el bienestar económico y social
de las personas alrededor del mundo.
El antecedente directo de la hoy llamada
Organización para la Cooperación y el Desa-
rrollo Económico es la Organización Euro-
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pea de Cooperación Económica (oece), que
surgió en la posguerra, en 1948, conformada
por un conjunto de países de Europa Occi-
dental que se encargaron de gestionar el Plan
Marshall, así como facilitar el comercio,
conceder créditos y fomentar la liberaliza-
ción del capital (Vega García, 2014, p. 147).
Este organismo internacional cobra espe-
cial relevancia para Colombia, cuando en el
año 2011 el gobierno colombiano manifiesta
su intención de ser miembro de la ocde, lo
que implica una adecuación en las políticas
internas del país y en la normatividad, en
consonancia con las directrices y recomen-
daciones establecidas por la ocde para sus
miembros.
De esta manera, la ocde se presenta como
una fuente creadora del derecho colombia-
no, tanto en forma directa como indirecta,
resultando esta última especialmente pro-
blemática por cuanto puede generar una
crisis de soberanía del Estado colombiano
al incorporar instrumentos jurídicos que
en primer lugar no son resultado del poder
tributario atribuido al legislador en nuestra
Constitución; segundo, no han sido objeto
de legitimación a través del poder democrá-
tico representativo, y tercero, no son fuente
de derecho a la luz de lo establecido en el
lombiana.
Los instrumentos mediante los cuales la
ocde cumple el papel de fuente creadora de
derecho están conformados en su mayoría
por recomendaciones, directrices, guías que
carecen de fuerza vinculante, siendo consi-
deradas soft law.
Se precisa que ese llamado derecho blan-
do, por sí mismo, no carece de legitimidad,
como tampoco, pese a encontrarse muy cer-
cano en algunos casos al hard law (West,
2017, pp. 117-158), implica –necesariamen-
te– un compromiso de la soberanía del Esta-
do. Empero, la aplicación concreta de estas
directrices, recomendaciones, o demás re-
glas que hacen parte del soft law, puede traer
consigo un problema de jerarquía respecto a
lo que en la normatividad interna es consi-
derado vinculante y de obligatorio cumpli-
miento, lo que en forma indirecta conlleva
una crisis de la soberanía al otorgar un ca-
rácter más vinculante a disposiciones que
no han surtido el proceso legislativo para su
incorporación en el sistema jurídico interno.
Así, por ejemplo, la ocde ha expedido
directrices o guías de precios de transfe-
rencia, las cuales en alguna medida sirven
de referencia para la interpretación de las
normas internas en esta materia, directrices
que pueden ser modificadas por este organis-
mo internacional, lo que si bien no conlleva
una modificación automática de las normas
internas, puede ocasionar un cambio en la
interpretación, no a partir de la decisión de
un órgano legítimo colombiano, sino de un
organismo internacional que de forma indi-
recta asume la potestad tributaria.
Esta problemática también se presenta en
los comentarios de la ocde a los Convenios
de doble imposición, cuyo valor ha sido
considerado limitado en la medida en que
existe consenso en la jurisdicción colombia-
na de que no son obligatorios ni vinculantes,
presentándose como un criterio auxiliar de
interpretación. No obstante, en la práctica,
ello no resulta tan claro, toda vez que algu-
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