El daño a la salud en Colombia-retos frente a su delimitación, valoración y resarcimiento
| Autor | Enrique Gil Botero |
| Páginas | 89-145 |
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REVI STA DIGITAL DE DERECHO ADMINIS TRATIVO, N.º 8, SEGUNDO S EME STR E/2 012, PP. 89-145
El daño a la salud en
Colombia - retos frente
a su delimitación,
valoración y resarcimiento
ENRI QU E GI L BOT ER O1
RESUMEN
La tipología de los perjuicios a lo largo de la historia ha oscilado entre el re-
conocimiento y la negación de determinadas categorías; en este desarrollo, las
categorías que conforman el daño material –lucro cesante y daño emergente–
parecen haberse asentado; otra es la suerte de los perjuicios inmateriales, pues
es cierto que el daño moral en alguna medida tiene una estabilidad similar a la
que ostentan los daños materiales, pero del segundo rubro no puede afirmarse
lo mismo, en particular cuando se trata de lesiones sobre la integridad perso-
nal. La jurisprudencia nacional fue, en principio, reticente a reconocer una
categoría distinta a la del daño moral, al punto de que la Corte Suprema solo
reconoció otro perjuicio en 2008, pero una vez aceptado el reconocimiento
de otro rubro, el cambio ha sido constante: ha cambiado de nombre y conte-
nido, de perjuicio fisiológico a daño a la vida de relación, luego a alteración
grave de las condiciones de existencia y, por último, al daño a la salud. Daño
este último que se aborda con las vicisitudes históricas que rodearon a sus
antecesores y con la necesaria referencia del principio de reparación integral,
arbitrio del juez e igualdad para los administrados, al tiempo que se le enmarca
en la constitucionalización del derecho de daños. El análisis que del mismo
se hace no se reduce a su conceptualización o a un análisis teórico, sino que
el texto arroja las herramientas para la aplicación, tasación y reconocimiento
de este perjuicio, con lo cual facilita la labor de los operadores jurídicos al
momento de identificar la tipología de los perjuicios, de solicitar o reconocer
los mismos de manera adecuada.
1 Consejero de Estado - Sección Tercera.
Enrique Gil Botero
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Palabras clave: Daño a la salud, Perjuicio fisiológico, Daño a la vida de
relación, Alteración grave de las condiciones de existencia, Tasación de per-
juicios, Constitucionalización del derecho de daños, Objetividad, Principio
de proporcionalidad, Igualdad de los administrados.
DAMA GE TO HE ALTH I N CO LO MB IA – CHALLE NG ES
TOWARD S I TS DEF INITION , VA LUATION AN D RE ME DI ES
ABSTRACT
The type of damages throughout our history, has oscillated between recog-
nition and denial of certain categories, in this development, the categories
regarding Compensatory Damages for economic loss –damnum emergens
and lost profits damages– seem to have settled, different is the situation con-
cerning Compensatory Damages for non-economic loss, it is true that the
category of Pain and Suffering has gained certain stability similar to that of
Compensatory Damages for economic loss, but the second kind represents
greater difficulty in its definition, especially when it comes to injuries caused
to the plaintiff. National case law was, in principle, reluctant to recognize a
separate category different to Pain and Suffering to the extent that the Su-
preme Court recognized only another item in 2008, but once accepted, the
change has been constant, several changes regarding its name and content
have been introduced, changes such as physiological injury and damage to
personal relationships. Afterward recognized as deterioration to living con-
ditions and finally to health. Damage that is exposed in the historical events
surrounding its predecessors and with the necessary reference to the principle
of full compensation, the judge’s discretion and equality for citizens, in the
other hand, the author framed it in the constitutionalization of tort law. The
analysis is not confined to its conceptualization, or a theoretical analysis, but
the text raises the tools for implementation, assessment and recognition of this
injury, which facilitates the work of attorneys at the moment of identifying
the type of damages, to request or acknowledge them properly.
Keywords: Damage to health, Physiological Injury, Damage to life rela-
tionship, Serious deterioration of living conditions, Valuation of Damages,
Constitutionalization of tort Law, Objectivity, Principle of Proportionality,
Equality of Citizens.
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1. INTRODUCCIÓN
La acreditación del daño, su valoración y cuantificación, implica abordar y dar
respuesta a dos interrogantes: i) qué se repara y ii) cómo se repara.
A partir de los anteriores cuestionamientos, ha surgido la necesidad de
que el derecho de daños estudie lo que se denomina la “valoración del daño
corporal”; en esta sede se abordan problemas de una importante envergadura,
como –a modo de ejemplo– definir si la muerte constituye un daño en sí mis-
mo; si la afectación a la esfera psicofísica es un daño que se deriva de la lesión
al derecho constitucional que le sirve de fundamento o si, por el contrario,
lo que se indemniza son las manifestaciones externas, sociales y relacionales
que ella produce; cuál es la forma de fijar o tasar el daño inmaterial en nuestro
ordenamiento jurídico; y si el principio de reparación integral es aquel que
permite al juez adoptar medidas de justicia restaurativa en aras de, huelga la
redundancia, restaurar el núcleo –subjetivo u objetivo– de los derechos cons-
titucionales que se ven afectados con el respectivo comportamiento.
Así las cosas, la valoración del daño corporal es lo que permite definir qué
bienes jurídicos son tutelados y, por lo tanto, cómo se produce el restableci-
miento de los mismos.
En el caso de las lesiones a la persona, es fundamental centrarse en delimitar
y tomar postura sobre la forma que se adopta en cada ordenamiento jurídico
para resarcir el daño corporal que se le irroga.
Colombia, a diferencia de otros países, tiene un sistema indemnizatorio
abierto –igual al francés–, esto es, no existe una norma constitucional o legal
–a diferencia, por ejemplo del sistema italiano que limita el reconocimiento
e indemnización de los daños no patrimoniales a los definidos por la ley (art.
2059 C. Civil Italiano). Por lo tanto, a partir de un sistema abierto de repa-
ración, es posible que exista una tendencia fuerte y marcada a la proposición
de diferentes categorías de daños, la cual veo con preocupación, por lo cual
se debe trazar una sistematización que garantice el respeto por el principio
de reparación integral, sin llegar a generar un enriquecimiento sin justa causa
de la víctima.
En efecto, teóricos del Derecho italiano, así como la propia Corte Cons-
titucional de ese país en una decisión emblemática de 1986, han generado
un “Derecho viviente” parafraseando al profesor FRANCESCO BUSNELLI (2001)
que ha permitido brindar una interpretación constitucional “abierta” del texto
2 “En virtud de la idea del derecho viviente, las disposiciones contenidas en reglas y los
principios no deben ser interpretadas de manera exclusiva como grafismos, es decir, como
términos y conjuntos de enunciados cuyo sentido deba ser esclarecido mediante la remisión
a diccionarios y los textos legales. Por el contrario, el sentido de estos términos y enunciados
se precisa de mejor manera mediante la consideración del contexto en que han surgido y
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