La defensa de la competencia y el alcance de las ayudas públicas en el marco de los tratados de libre comercio - Núm. 128, Enero 2014 - Revista Vniversitas - Libros y Revistas - VLEX 594727014

La defensa de la competencia y el alcance de las ayudas públicas en el marco de los tratados de libre comercio

Autor:Jesús Alfonso Soto Pineda
Cargo:Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Empresarial de la Universidad Autónoma de Madrid. Doctor en Derecho y Ciencia Política de la Universidad Autónoma de Madrid
Páginas:315-355
RESUMEN

Como parte de un panorama concurrencial cada vez más extenso, en virtud del cual las conductas anticompetitivas, con origen privado o público, están en capacidad de impactar los mercados en emplazamientos más allá de las fronteras estatales donde se han generado, el presente trabajo expone las características fundamentales de las ayudas públicas, en razón de la capacidad que estas han demostrado... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Introducción

La política de competencia, como herramienta fundamental del sistema de economía de mercado implementado y asentado en una pluralidad de territorios alrededor del globo, se estructura con el objetivo de garantizar que la actividad económica propiamente dicha sea puesta en marcha, en exclusiva, en escenarios de lealtad y libertad.

La hoja de ruta de la mencionada política1se basa en favorecer la consolidación de un sistema de garantías que involucre a los diversos agentes económicos, respalde a los consumidores e impulse la actividad comercial, generando equivalencias entre la oferta y la demanda2. Se habilita así un sistema que de forma espontánea impide que se consoliden marcos de poder en los mercados3, e igualmente, se beneicia a todos aquellos que fortalecen la implementación de procesos económicos eicientes.

A pesar de los fundamentos trazados, la eiciencia es usualmente esquiva, pues el mercado por sí solo no alcanza una correcta asignación de recursos, ya que debe conjuntar gran cantidad de factores que están en capacidad de truncar la consolidación de dicho

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escenario, bien en razón de la naturaleza misma de las distintas actividades comerciales, del número plural de actores involucrados en el proceso4, entre otros.

Reflexivos ante dicha imposibilidad espontánea del mercado, los estados o comunidades conformadas por ellos, han articulado el derecho de la competencia para proteger la libertad y la lealtad competitiva, hasta un límite que no restrinja o inluencie negativamente la toma de decisiones económicas por parte de los particulares5. Y lo han estructurado en torno a dos vertientes que disciplinan aspectos diversos, pues por un lado el derecho de la competencia desleal6centra sus esfuerzos en promover la buena fe como elemento esencial de la actividad competitiva, imponiendo sanciones a aquellos que contraríen dicho principio7; mientras que el derecho de la libre competencia o antitrust se encarga de disciplinar conductas con capacidad para distorsionar el equilibrio de los mercados, como son los abusos de posición dominante, los acuerdos colusorios, las concentraciones empresariales y aquellas que son epicentro del presente trabajo, las ayudas estatales o públicas8.

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Estas últimas, también llamadas subvenciones9, tienen un papel central en el sistema de defensa de la competencia en algunos de los territorios de mayor relevancia económica, como el de Estados Unidos y el europeo10.Su trascendencia se incrementa ahí donde los intereses económicos perseguidos por los distintos estados involucrados son heterogéneos, tal y como sucede en los emplazamientos enunciados, ya que en el caso norteamericano la división por estados con autonomía, y en el caso europeo la existencia de una comunidad de Estados independientes, favorecen que por medio de leyes o políticas de carácter estatal en materia de planiicación industrial, se instituya una fuente de conlictos para el buen funcionamiento de los mercados implicados11.

Las ayudas públicas están en capacidad, al igual que otros comportamientos de carácter estatal12, de distorsionar el marco

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competitivo, complicar el panorama de inversión y promover un sistema de inseguridad jurídica. En virtud de aquellas, es más que probable, tal y como muestran los precedentes, que se conciba y fortalezca, sea cual sea el entorno, un contexto de contradicción entre la normativa de libre competencia y las políticas o normas engendradas en el seno de un Estado para dinamizar la actividad económica o la proyección de las empresas con mayor identidad en su emplazamiento.

En un panorama económico como el actual, cada vez más marcado por la globalización económica, es posible que los efectos nocivos generados por un Estado mediante el otorgamiento de ayudas públicas, no solo afecten los mercados domésticos13o supranacionales en casos excepcionales como el de la comunidad europea14, sino que también se extiendan hacia el exterior, impactando las economías de los socios comerciales del país otorgante de las ayudas, cuando existan vínculos formales suicientemente profundos, gestados, por ejemplo, por un Tratado de Libre Comercio.

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Las subvenciones generan un efecto nocivo en todos aquellos emplazamientos en los cuales la(s) empresa(s) subvencionada(s) lleva(n) a cabo su actividad económica15. Pero no por ello tienden a desaparecer, pues los países toman en consideración, de forma natural, siempre que lo entienden necesario, implementar políticas dirigidas a favorecer a las empresas que mayor impulso ejercen en la economía nacional o mejor les representan en el exterior.

De existir la intención en el seno de un país de estrechar los lazos comerciales con terceros países por medio de un tratado, la mejor forma de contener una dinámica muy común en virtud de la cual dinero público de otro Estado puede perturbar el comercio interno, es tal vez la de deslindar con claridad los límites y condiciones de cualquier subvención otorgada por los irmantes, pues, reitero, los auxilios siempre podrán extender su inluencia hasta menoscabar intereses "domésticos" de los sectores homólogos, que pueden no haber sido tomados en cuenta en la ronda de negociación.

Colombia debe atender con interés una evaluación como la mencionada, pues se ha embarcado en varias iniciativas dirigidas a "contraer" y perfeccionar las relaciones comerciales que le unen con importantes potencias alrededor del globo, siendo ejemplo de ello los acuerdos en vigencia con Estados Unidos, Canadá, México o Chile; los suscritos con la Unión Europea y Corea del Sur, así como también los que se encuentran en etapa de negociación con países como Japón, Turquía y Panamá.

Las ayudas públicas no deberían haber quedado o continuar quedando al margen de la negociación, como puede observarse tras la lectura de dichos pactos. Mucho menos cuando los precedentes acerca de las subvenciones otorgadas por aquellos Estados a sus empresas son notables y suicientes, para llamar la atención acerca de la peligrosidad de dejar un tema como aquel a la deriva. Por esta razón, en el presente trabajo se expondrán ciertas características que se creen indispensables para entender el alcance de la conducta.

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I A propósito de las ayudas públicas

Los órganos, entidades e instituciones públicas son parte esencial del engranaje por medio del cual se implementan y canalizan en el seno de los Estados políticas económicas dirigidas al otorgamiento y concesión de ayudas a empresas o sectores estratégicos de un territorio. Resulta frecuente que los Estados pongan en marcha este tipo de colaboración por medio de subvenciones y auxilios, máxime, cuando están involucrados "campeones nacionales" o parcelas enteras fundamentales para la economía de un país.

Tanto en tiempos de crisis como en los de crecimiento y desarrollo económico, es común que las entidades de carácter público o los Estados, por medio de los mencionados auxilios, tomen la decisión de impulsar la labor productiva de una empresa o un sector económico al completo, con el ánimo de dinamizar su actividad, multiplicar su productividad, así como de generar un entorno que favorezca y garantice su viabilidad y sostenibilidad en el mediano y largo plazo16.

Dicha asistencia, sea cual sea el origen "público" de la misma, está prohibida en los sistemas de defensa de la competencia de mayor recorrido, siempre que sea susceptible, en razón de una posibilidad verosímil y concreta, de falsear o desestabilizar la competencia en uno o varios mercados17.

Ciertas nociones aparejadas al concepto de ayuda pública, como sus efectos, su alcance y los motivos por los cuales los Estados y las entidades públicas les ejecutan, suelen ser heterogéneos; como también lo son las modalidades que les dan cabida, toda vez que día a día, y cada vez con mayor dinamismo, son modiicados los elementos primordiales de las ayudas. Posiblemente, con el ánimo de favorecer el encubrimiento de la estrategia y diicultar la labor

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de identiicación de los elementos primordiales de las subvenciones estatales, gran parte de la labor de innovación se ha trasladado hacia la creación de nuevos mecanismos de auxilio.

Aun así, el núcleo básico de los subsidios estatales y su concepto han permanecido invariables desde su aparición, hasta generar una deinición inequívoca que les identiica, basada en el otorgamiento18 por parte de organismos de naturaleza pública, de una ventaja19que la(s) empresa(s) no hubiese(n) obtenido en condiciones normales de mercado20, la cual, a su vez, le(s) alivia las cargas presupuestales comunes de su actividad económica21.

A este concepto se cree necesario agregar, al interpretar que dicha noción carece de un aspecto esencial que hace de las ayudas públicas una conducta anticompetitiva, la posibilidad más que probable de que con el otorgamiento de la ayuda se vean afectadas

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y desbalanceadas las transacciones comerciales entre Estados o incluso territorios conformantes de un mismo país. Se debe por lo tanto excluir de la "proscripción" de este tipo de conductas, aquellas que carezcan de efectos en el tránsito comercial por ser, por ejemplo, irrisorias22.

En ese orden de ideas, la relevancia de las ayudas públicas debe estar inluenciada por su alcance, por su capacidad para falsear la competencia, así como por su idoneidad para impactar en los mercados23. Resulta esencial, por lo tanto, que con el auxilio estatal otorgado a una o varias empresas se genere un perjuicio o menoscabo, tangible, de...

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