En defensa de la facultad de libre nombramiento y remoción: el camino de su insuficiente delimitación conceptual conduce a su cuestionable restricción
| Autor | Hugo Alberto Marín Hernández |
| Cargo | Doctor en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, España |
| Páginas | 233-287 |
REVI STA DIGITAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, N. º 23, PRIMER SEM EST RE/ 2020, PP. 233-287
En defensa de la facultad
de libre nombramiento y
remoción: el camino de su
insuficiente delimitación
conceptual conduce a su
cuestionable restricción
HUGO ALB ERT O MA RÍ N HER NÁ ND EZ 1
RESUMEN
La categoría de los empleos de libre nombramiento y remoción pareciera ha-
berse convertido en una gran incomprendida en el sistema jurídico colombiano.
Ello obedece (1) a cierto déficit o confusión en punto de su justificación y
delimitación conceptual, justificación que debe pasar por la necesidad de ex-
plicar la facultad de libre nombramiento y remoción como una modalidad de
ejercicio de función política, más que como una especie de la función estrictamente
administrativa. La inconsistencia dogmática que comporta el desconocimien-
to del carácter político de la citada potestad se traduce (2) en la inapropiada
formulación de exigencias, como el reclamar que las decisiones de retiro del
servicio se apoyen en la utilización del principio de proporcionalidad o el
exigir que se deje constancia de los motivos de la desvinculación en la hoja de
1 Doctor en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, España. Docente e
investigador de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Correo-e:
hugo.marin@uexternado.edu.co Enlace ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1878-6358.
Fecha de recepción: 10 de septiembre de 2019. Fecha de modificación: 30 de septiembre
de 2019. Fecha de aceptación: 3 de octubre de 2019. Para citar el artículo: MARÍN HER-
NÁNDEZ, HUGO ALBERTO, “En defensa de la facultad de libre nombramiento y remoción: el
camino de su insuficiente delimitación conceptual conduce a su cuestionable restricción”,
Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.º 23, 2020,
pp. 233-287. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n23.09
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vida del servidor público. Esto, a pesar de que el acto de remoción del empleo
no precise de motivación; y lo más grave aún, (3) a que se enerve hasta casi in-
utilizar la facultad mencionada. Esto podría tener un impacto nocivo para la
buena marcha de las entidades del Estado, por la vía de entender aplicables a
los empleos de libre nombramiento y remoción los supuestos de estabilidad
laboral reforzada o de retén social que la normatividad vigente y sus desarrollos
jurisprudenciales actualmente reconocen.
Palabras clave: empleos de libre nombramiento y remoción, función polí-
tica o de gobierno, principio de proporcionalidad, motivación y motivos del
acto administrativo, estabilidad laboral reforzada.
In Defense of the Power of Free Appointment
and Removal: The Path of Its Insufficient
Conceptual Delimitation Leads
to Its Questionable Restriction
ABSTRACT
The category of free appointment and removal jobs has become a major mis-
understanding in the Colombian legal system. This seems to be due (1) to
certain deficit or confusion of its justification and conceptual delimitation,
justification that compels to understand the power of free appointment and
removal as a form of political function, rather than an administrative func-
tion. The dogmatic inconsistency that involves the ignorance of the politi-
cal nature of the aforementioned power translates (2) in an inappropriate
formulation of requirements for the correct exercise of this attribute. Such
requirements include that decision to withdraw from service must be supported
by the principle of proportionality, and that reasons for disengagement must
be recorded in public servants’ resumés. This, despite the fact that the act
of removal does not require motivation; and even more serious, (3) that the
aforementioned power could become deserted. This could have a harmful
impact on the proper functioning of State entities, since free employment
appointment and removal is now subject to assumptions of reinforced labor
stability or social charges recognized by regulations and jurisprudential
developments.
Keywords: Appointment and Removal Jobs, Governmental or Political
Function, Principle of Proportionality, Motivation and Reasons for the Ad-
ministrative Act, Reinforced Labor Stability.
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INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo se pretende exponer cuál es la razón de ser de la exis-
tencia de los empleos de libre nombramiento y remoción, conectándola con
el rol que les concierne cumplir en la organización de la entidades del Estado;
asimismo, se busca exponer nuestra concepción respecto de la naturaleza ju-
rídica de las decisiones que se profieren con el fin de proveer dichos cargos o
de remover de los mismos a los servidores públicos que los desempeñan, na-
turaleza que aleja tales pronunciamientos de las características propias de los
actos administrativos. Con base en ello, se procurar evidenciar la inconsisten-
cia conceptual subyacente a algunas exigencias y límites que tanto el derecho
positivo como la jurisprudencia en Colombia formulan para el ejercicio de la
facultad de libre nombramiento y remoción.
La forma como históricamente se hizo uso de esta potestad en el derecho
colombiano, hasta bien avanzada la última década del siglo XX, generó expli-
cables reticencias y prevenciones respecto de su ejercicio, tanto en conside-
ración a que se expandió la creación de empleos de ese carácter a ámbitos de
actividad de la Administración en los cuales sin duda debía regir la carrera
administrativa, cuanto habida cuenta de que en no pocos casos se entendió
la potestad en comento como habilitación para actuar de manera libérrima e
inopinada, con el evidente riesgo de arbitrariedad que esa manera de concebir
la aludida potestad comporta.
Sin embargo, la jurisprudencia desde el último lustro del siglo pasado con-
tribuyó significativamente a definir los contornos de la atribución en comento
en el marco constitucional que rige desde 1991, reduciendo los espacios de
operatividad de la misma en los que no encuentra razón de ser su consagración,
pero en nuestro sentir con un notable déficit en la conceptualización de la
figura, cuyo evidente carácter político sin duda se pasa por alto. Esto conduce
a que jurisprudencial e incluso normativamente se condicione y se restrinja
indebidamente su ejercicio, imponiéndole cargas y sujetándolo a límites que
desconocen su esencia y que cuentan con la potencialidad de obstaculizar la
buena marcha de las entidades del Estado en su nivel de dirección.
La facultad de libre nombramiento y remoción solamente se justifica en
el nivel de actuación y de decisión estratégica o de conducción institucional
de las entidades estatales, lo que determina que las decisiones adoptadas en
ejercicio de la misma son catalogables como actos políticos o de gobierno.
No lo reconocen abiertamente así ni la jurisprudencia ni el derecho positivo
en Colombia, y por ello condicionan o limitan inapropiadamente su ejercicio
como si este se materializara en el rutinario dictado de actos administrativos.
Para demostrar esta hipótesis, el trabajo explica el por qué de las prevenciones
y resistencias que distinguen a la facultad de libre nombramiento y remoción
en Colombia, pero, ya en el vigente marco constitucional, se la caracteriza
como modalidad de la función política o de gobierno cuya naturaleza disímil
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