El derecho internacional de la inversión extranjera y la capacidad regulatoria del Estado
| Autor | Juan P. Pontón-Serra |
| Páginas | 453-491 |
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El derecho internacional de la inversión extranjera
y la capacidad regulatoria del Estado
Juan P. Pontón-Serra*
Introducción
La facultad del Estado de regular a nivel legislativo, administrativo y judicial las
actividades que se desarrollan en su territorio es un atributo básico de su sobe-
ranía1. Si bien la condición de Estado está determinada por el ejercicio de su
soberanía, no puede entenderse que esta le conera al Estado un poder ilimitado
de actuar exclusivamente bajo su propia voluntad2. Justamente la soberanía está
equilibrada por un conjunto de normas y reglas que surgen del consentimiento
de Estados soberanos y que se plasman, entre otras fuentes, en convenciones
internacionales3.
Es entonces en el ejercicio de su soberanía que los Estados han suscrito
convenciones cuyo objeto es la protección de inversionistas extranjeros que rea-
lizan operaciones en sus territorios. Según el último reporte de la Conferencia
* Joven investigador de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Miembro
de la línea de investigación en Derecho Internacional Económico de la Universidad del Rosario.
Especialista en Derecho Internacional General del École de Droit de la Sorbonne, Université París 1
Panthéon-Sorbonne.
1 Howard Mann, e Right of States to Regulate and International Investment Law, Comment Expert
Meeting on the Development Dimension of FDI: Policies to Enhance the Role of FDI in Support of the
Competitiveness of the Enterprise Sector and the Economic Performance of Host Economies, Taking
into Account the Trade/Investment Interface, in the National and International Context, IISD, Geneva,
6-8 November 2002, p. 5.
2 Alain Pellet, “Chapter 32: Police Powers or the State’s Right to Regulate”, en M. Kinnear, Geral-
dine R. Fischer et ál. (eds.), Building International Investment Law: e First 50 Years of ICSID, Alphen
aan den Rijn, the Netherlands: Kluwer Law International, 2015, p. 447.
3 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 38(1), 1945.
Debates contemporáneos de derecho internacional económico: una mirada desde Colombia
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de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por su sigla en
inglés), a la fecha existen 3337 acuerdos internacionales de inversión (AII), que
pueden adoptar la forma de tratados bilaterales o multilaterales o de capítulos
relativos a la inversión extranjera incluidos en acuerdos de libre comercio4.
Los acuerdos internacionales de inversión constituyen la fuente principal
del derecho internacional de la inversión extranjera, una rama del derecho
internacional público que tiene por objeto la protección de inversionistas
extranjeros y de sus inversiones en Estados receptores5.
Estas convenciones son estimadas por los Estados como herramientas
para atraer la inversión extranjera, que es considerada una importante fuente
de recursos nancieros, de transferencia tecnológica, de robustecimiento de
la industria nacional, de generación de empleo y, en general, de crecimiento y
desarrollo económico. En efecto, que exista un acuerdo internacional de inver-
sión en un Estado, en principio, le brinda conanza al inversionista extranjero
de que sus derechos y operaciones serán respetados y protegidos. Con todo, es
importante destacar que al día de hoy sigue siendo discutido el hecho de que
estas convenciones efectivamente atraigan la inversión extranjera6.
Si bien los contenidos de los AII varían entre Estados, su estructura suele
ser casi idéntica. Así, la protección de la inversión extranjera se maniesta en
tres conjuntos de disposiciones. El primero lo constituyen, por un lado, los
principios indirectos de trato, que incluyen el principio de trato nacional y
el principio de la nación más favorecida, y, por el otro, los estándares de trato,
que incluyen el estándar de trato justo y equitativo y el estándar de plena
seguridad y protección. El segundo lo constituyen las disposiciones relativas
a la protección contra la expropiación. Finalmente, el tercero lo constituyen
las cláusulas de solución de controversias entre inversionistas extranjeros y
Estados receptores que suelen prever el recurso a un tribunal arbitral interna-
cional, por lo general bajo los auspicios del Centro Internacional de Arreglo
4 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), World Investment Report 2019:
Investment and New Industrial Policies, New York, United Nations Publications, 2019, p. 99.
5 Noam Zamir y Paul Barker, “e Trans-Pacic Partnership Agreement and states’ right to regu-
late under international investment law”, en Denver Journal of International Law and Policy, vol. 45,
nº 2 (2017), p. 208.
6 Laura Victoria García-Matamoros, “La relación entre las políticas de inversión extranjera en
Colombia y los acuerdos internacionales de inversión”, en Anuario Colombiano de Derecho Internacional
(ACDI), vol. 12 (2019), p. 88.
El derecho internacional de la inversión extranjera y la capacidad regulatoria del Estado
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de Controversias Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio del
CIADI de 1965.
En este capítulo se pondrá de presente que entre el derecho internacio-
nal de la inversión extranjera y la capacidad regulatoria de los Estados existe
una relación de tensión —que va más allá de la natural cesión de soberanía
que implica la conclusión de tratados internacionales— que se origina en la
facultad otorgada a los inversionistas extranjeros de desaar ante tribunales
internacionales las medidas, en muchas ocasiones de política pública, adop-
tadas por los Estados receptores.
Se propone entonces como objetivo establecer los alcances de esa relación
de tensión. Para ello conviene, en primer lugar, determinar hasta qué punto la
capacidad regulatoria de los Estados colisiona con la obligación de proteger
a los inversionistas extranjeros que operan en sus territorios y, en segundo
lugar, establecer cómo los actores y las fuentes que integran el derecho inter-
nacional de la inversión extranjera concilian esa obligación con la capacidad
regulatoria de los Estados.
1. La capacidad regulatoria del Estado frente al derecho
internacional de la inversión extranjera
La capacidad regulatoria del Estado respecto de la inversión extranjera se
puede manifestar de dos formas. En primer lugar, a través de la regulación
directa que hace el Estado de la inversión extranjera como instrumento para
impulsar el desarrollo económico de la nación y, en segundo lugar, a través
de la regulación cuyo n es la protección del interés general de los eventuales
impactos negativos que pueda tener la inversión extranjera en su territorio7.
Se hará referencia únicamente a la última, pues es respecto de esta que pueden
entrar a chocar los intereses de los inversionistas extranjeros.
En efecto, en muchas ocasiones los intereses y los comportamientos de
los inversionistas extranjeros, incluso legítimos, pueden ser contrarios a los
intereses del Estado. A modo de ejemplo se pueden mencionar las demandas
de inversionistas canadienses del sector minero contra Colombia que actual-
mente estudian diferentes tribunales arbitrales. En el 2014, el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible denió los límites del páramo de Santurbán
7 Mann, ob. cit., p. 5.
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