Derechos fiduciarios configurados como activos o instrumentos financieros y su relación con el régimen del mercado de valores
| Autor | Juan Carlos Varón Palomino - Germán Darío Abella Abondano |
| Páginas | 35-66 |
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DERECHOS FIDUCIARIOS CONFIGURADOS COMO
ACTIVOS O INSTRUMENTOS FINANCIEROS Y SU RELACIÓN
CON EL RÉGIMEN DEL MERCADO DE VALORES
Para establecer la relación entre los derechos fiduciarios configurados como
activos o instrumentos financieros que generan expectativas de beneficios econó-
micos, con vocación de transmisibilidad, y el régimen del mercado de valores, es
necesario estudiar, en primer término, los conceptos mercado de valores y valor
a partir de la Ley 964 de 2005. Así mismo, procede analizar las figuras o los
instrumentos que hoy consagra la legislación de valores y que permiten, a través
del contrato de fiducia, que un fideicomitente acceda al mercado de valores
como fuente para financiar activos o fondear proyectos, como es el caso del
proceso de titularización de activos desarrollado a partir del contrato de fiducia
mercantil, en el cual se ofrecen a terceros valores emitidos con cargo al patri-
monio autónomo de titularización, bajo la expectativa de una participación en
los resultados económicos del activo o del proyecto titularizado, proporcional a
los dineros entregados.
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República expidió la Ley 964 de 2005, también denominada Ley de Valores.
Aunque dicha ley no define de manera explícita qué es el mercado de valores,
52 Comúnmente se ha equiparado el mercado de valores con el mercado bursátil. Por ello, la Cons-
titución Nacional se refiere en el artículo 335 a las actividades en el mercado de valores como
actividad bursátil; no obstante, la Ley 964 de 2005, de manera más técnica, suple este concepto y
se refiere de forma constante al mercado de valores, el cual incluye tanto el segmento bursátil como
el extrabursátil o sobre el mostrador. Sobre el particular se recomienda ver el artículo “Sistemas de
negociación y de registro de valores y de compensación y liquidación de valores”, de los autores
Germán Darío Abella Abondano y Guillermo Quiroga Barreto, en la Revista de Derecho Privado,
2008, No. 39, pp. 50 y ss.
53 Artículo 335 de la Constitución Nacional: “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cual-
quier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a
las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser
ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención
del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito” (las cursivas son de los
autores).
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el artículo 1º, al establecer el ámbito de intervención del Gobierno Nacional,54
señala los elementos que lo conforman, a saber:
• El concepto de valor, de acuerdo con la definición del artículo 2º de la pro-
pia Ley 964.
• Las actividades enumeradas en el artículo 3º de la misma Ley.55
En virtud de la inclusión de los citados elementos, la Ley de Valores abandonó
la noción de mercado “público” de valores que había sido anteriormente consa-
grada por el artículo 6º de la Ley 32 de 1979, cuyo tenor era: “Conforman el
mercado público de valores la emisión, suscripción, intermediación y negocia-
ción de los documentos emitidos en serie o en masa respecto de los cuales se
realice oferta pública, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de parti-
cipación y de tradición o representativos de mercancías” (las cursivas son de los
autores).
La noción transcrita definía el mercado público de valores a partir de distintas
actividades unidas por un mismo hilo conductor: la oferta pública. Por lo tanto,
a través de la definición de oferta pública se fijaban los límites de intervención
del Estado en el mercado de valores, se determinaba el marco de su regulación
y supervisión y se brindaba protección a los inversionistas que participaban en
dicho mercado. Al contrario, aquellas actividades que no correspondían a una
oferta pública hacían parte del denominado mercado privado56 y no contaban
54 Ley 964 de 2005, artículo 1°: “Objetivos y criterios de la intervención. El Gobierno Nacional
ejercerá la intervención en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos
captados del público que se efectúen mediante valores, con sujeción a los siguientes objetivos y
criterios”.
55 Artículo 3°. “Actividades del mercado de valores. Serán actividades del mercado de valores:
a. La emisión y la oferta de valores.
b. La intermediación de valores.
c. La administración de fondos de valores, fondos de inversión, fondos mutuos de inversión,
fondos comunes ordinarios y fondos comunes especiales.
d. El depósito y la administración de valores.
e. La administración de sistemas de negociación o de registro de valores, futuros, opciones y
demás derivados.
f. La compensación y liquidación de valores.
g. La calificación de riesgos.
h. La autorregulación.
i. El suministro de información al mercado de valores, incluyendo el acopio y procesamiento
de la misma.
j. Las demás actividades previstas en la Ley de Valores o que determine el Gobierno Nacional,
siempre que constituyan actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos
captados del público que se efectúen mediante valores”.
56 Sobre el concepto y alcance del mercado privado de valores frente a la Ley 964 de 2005, se sugiere
ver el artículo de Luis Fernando López Roca, “El concepto de valor de la Ley 964 de 2005 frente
a la noción del mercado público de valores”. En Cinco años de la Ley 964 de 2005. ¿Se están
cumpliendo sus objetivos? Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 165.
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con la protección del Estado. Esto último con la claridad de que, si bien estaban
permitidas algunas actividades en el mercado privado, por no configurarse oferta
pública,57 en todo caso, tales actividades, por un lado, no podían beneficiarse
de los privilegios del mercado “público” de valores ni acceder a él y, por el otro,
estaban sujetas a las restricciones derivadas de las normas sobre captación masiva
y habitual de recursos del público.
Así las cosas, la Ley de Valores no solo abandonó la noción de la Ley 32 de 1979,
sino que, según lo dijo expresamente el Gobierno en la exposición de motivos
del proyecto de Ley, trasladó el “centro” de la regulación del mercado de valo-
res del concepto de oferta pública de las emisiones en serie o en masa, al concepto
de valor: “una noción en la cual es indiferente la forma jurídica o práctica a través
de la cual se instrumente la captación de recursos del público y la forma en que
circule o se negocie el instrumento financiero, atendiendo a la realidad económica
de la operación” (las cursivas son de los autores). Por ende, el actual régimen
del mercado de valores y el marco de intervención del Gobierno depende del
alcance del concepto de valor y, claro está, de la realización de cualquiera de las
actividades relacionadas con valores enumeradas en el artículo 3º de la Ley 964
de 2005.
Lo anterior es corroborado por lo dispuesto en el artículo 1º, literal b), numeral 6,
de la Ley de Valores, donde se consagra, dentro de los criterios de intervención
del Gobierno Nacional, el de la esencia sobre la forma, así: “6. Que se dé prela-
ción al sentido económico y financiero sobre la forma, al determinar si algún
derecho o instrumento es un valor, o si alguna actividad es de aquellas que
requieran autorización o registro y, en general, cuando expida normas dirigidas
a la protección de los derechos de los inversionistas”.
Con base en lo anterior, procede analizar el concepto de valor en la Ley de
Valores para, enseguida, establecer la relación de los derechos fiduciarios confi-
gurados como activos o instrumentos financieros que generan expectativas de
beneficios económicos, con vocación de transmisibilidad, con el régimen del
mercado de valores.
57 Por ejemplo, en el caso de la oferta de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en
acciones que esté dirigida a los accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de
quinientos sus destinatarios.
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