Del 'descontrol' de la producción normativa en materia de contratación pública en Colombia - Núm. 125, Julio 2012 - Revista Vniversitas - Libros y Revistas - VLEX 493037862

Del 'descontrol' de la producción normativa en materia de contratación pública en Colombia

AutorJavier G. Rincón Salcedo
Páginas319-337

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Introducción

"La multitud de leyes frecuentemente presta excusas a los vicios"

René Descartes

La contratación de la administración Pública es una actividad estatal que, por la complejidad de las materias que confluyen en su desarrollo, ha sido siempre instrumento de análisis de las transformaciones tanto organizacio-nales como puramente materiales del sector Público. en efecto, dado que en la contratación pública confluyen elementos de tipo jurídico, económico, gerencial y de servicio público, entre otros, esta constituye, no solo un reflejo de la manera en cómo se administra un estado, de la manera en cómo se construyen y se desarrollan sus políticas públicas, sino a su vez, un excelente 'campo de prueba' de las transformaciones jurídico políticas y en gran parte sociales que vive dicho estado1.

Inscrito en esta lógica, a propósito de la contratación administrativa, manifestó el ministerio del interior y de Justicia en su presentación del estatuto anticorrupción2, que es en este sector en el cual se vienen presentando los casos más graves de corrupción pública y que "por ello se proponen medidas orientadas a garantizar la transparencia y la sanción a la corrupción o fraude en esta actividad estatal". esta presentación bastante alentadora, no es sin embargo consecuente con el contenido de las "nuevas" disposiciones consagradas en la ley 1474 de 2011 y en el decreto 734 de 2012, entre otras, ni tampoco con la realidad que encontramos a diario en las diferentes entidades estatales, como consecuencia de la manera en que se ha venido desarrollando la regulación legislativa y reglamentaria de la contratación administrativa en colombia por parte de los órganos competentes y de otros órganos, especialmente de control, que por la vía de interpretaciones supuestamente "preventivas", derogan tácitamente, modifican y le dan alcances especiales a las normas de la contratación3.

En efecto, tanto en los aspectos puramente normativos como en los prácticos, encontramos que los instrumentos establecidos para

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regular el ejercicio de la actividad contractual del estado conforman una maraña de actividades que material y formalmente contribuyen, no solo a aumentar los niveles de corrupción4, sino adicionalmente a la parálisis del sistema. de allí que podamos afirmar la existencia de una disfuncionalidad tanto normativa como operativa al interior de la contratación pública5, que sin duda alguna redunda en una directa afectación al ciudadano como único destinatario de la actividad administrativa6.

Lo anterior por cuanto no solo las normas que regulan la materia por la vía, entre otras, de la violación sistemática del principio de unidad legislativa7 y de la excesiva reglamentación8, han aumentado la complejidad en la comprensión de las normas y en particular la complejidad en la aplicación de las mismas, sino que, a su vez, la inmisión por parte de los organismos de control en decisiones de carácter gerencial y su inadecuada tendencia a "legislar" en materia de contratación9, están llevando a que para los funcionarios sea simplemente imposible entender, en el día a día, cómo se le da

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correcta aplicación a las múltiples disposiciones referentes a la contratación10. Lo que en definitiva deja en evidencia que el régimen de la contratación pública colombiana opera en contravía de los postulados más modernos del derecho administrativo, de acuerdo con los cuales la renovación de la administración pública debe estar encaminada a establecer procedimientos eficientes que puedan ser medidos con un criterio de resultado11 y en los que, se insiste, el único destinatario de la actuación administrativa sea el ciudadano, pues este se considera "el propietario" de dicha administración12.

En este orden, resulta interesante, sin querer abarcar el análisis del conjunto de normas contenidas en todos los decretos que regulan la actividad contractual en colombia, ni tampoco desarrollar un análisis exhaustivo de todos los procedimientos desarrollados por los organismos de control, realizar un análisis reflexivo sobre la manera como el inadecuado planteamiento normativo y la inmisión de los organismos de control en la contratación administrativa no contribuyen al mejoramiento de los niveles de transparencia, objetividad, moralidad y economía de la actividad contractual pública13, sino por el contrario, son instrumentos que cada vez contribuyen más a entrabar los procedimientos contractuales14.

Para abordar este análisis, teniendo en cuenta los límites formales del presente texto, circunscribiré mi reflexión al estudio puntual

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de dos de los aspectos recientemente tratados por parte del legislador en el estatuto anticorrupción (ley 1474 de 2011), los cuales, en mi concepto, constituyen una muestra clara de la inadecuada consagración e implementación práctica de la regulación en materia de contratación pública en colombia. estos aspectos son, por una parte, la supervisión e interventoría de los contratos estatales (i) y por otra la responsabilidad de los contratistas interventores, supervisores y asesores externos (ii).

Estos dos aspectos reflejan la realidad de la regulación en materia de contratación administrativa, en la medida en que son muestra, en primer lugar, de la falsa idea desarrollada en colombia mucho tiempo atrás de que la expedición indiscriminada de normas es la solución adecuada para el correcto ejercicio del control de las actividades contractuales15, y en segundo lugar, de la falsa idea de que entre más límites normativos y controles a la libertad contractual habrá mayor eficiencia y eficacia en el ejercicio de la función de control16. Dos falsas ideas que —aunadas a la constante intromisión que por vía de la interpretación doctrinal realizan los organismos de control en la actividad contractual del estado— impiden por completo el desarrollo eficiente de la contratación pública en colombia.

I La interventoría y la supervisión como reflejo de la confusión regulatoria en materia de contratación

Fueron recientemente introducidas en el articulado del estatuto anticorrupción una serie de normas con relación a la interventoría y a la supervisión contractual17, las cuales, con apariencia novadora18,

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simplemente dejan más cuestionamientos que instrumentos que puedan contribuir a la transparencia en la contratación administrativa. en efecto, como se puede observar a partir de una simple lectura de los artículos 82 a 84 de la ley 1474 de 2011, las normas referentes al seguimiento del cumplimiento de los obligaciones contractuales, es decir, al ejercicio de la función de control de la actividad contractual, más que abrir la puerta al desarrollo de disposiciones que pudieran aclarar situaciones complejas para los funcionarios públicos, lo que hacen es abrir puertas al desconcierto y sin duda alguna a la confusión. en otros términos, estos artículos son un claro ejemplo de la disfuncionalidad normativa de la cual se deriva la ineficiencia e ineficacia del actuar de la administración en el marco de la contratación pública.

En este sentido, el artículo 83 del estatuto es bastante demostrativo de lo que acabamos de afirmar. esta norma, aunque de alguna manera es novedosa en cuanto a que consagra de manera explícita que todo contrato debe tener un interventor o un supervisor19, pone una vez más en duda la naturaleza jurídica de estas actividades y la forma como la entidad estatal debe proceder en la práctica para seleccionar el mecanismo de seguimiento de la actividad contractual.

En efecto, a pesar de que resulta positivo resaltar que este estatuto deja, por ejemplo, absolutamente claro que la interventoría solo puede ser externa20, mientras que la supervisión puede ser interna o externa21, con lo cual se esperaría que se acabaran las supuestas "interventorías internas" tan de moda en nuestra administración, la realidad es que, en definitiva, del texto de la norma se infiere que la única diferencia entre la interventoría y la supervisión consiste en que para el primero se requieren conocimientos especializados,

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mientras que para el segundo no se requieren dichos conocimientos especializados.

Lo anterior, por cuanto al definir la interventoría contractual, si bien se manifiesta en un principio que se encuentra circunscrita a la supervisión técnica, lo que la diferenciaría de la supervisión en tanto esta última corresponde a un seguimiento de todas las actividades contractuales (técnica, jurídica, financiera, administrativa y contable), en la misma norma; a su vez, se consagra que "(..) cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría"22. De esto se desprende que entre la interventoría y la supervisión, desde la perspectiva de su definición legal, el único elemento que los diferencia es, como ya se afirmó, el de la mediación o no de necesidad de conocimientos especializados para la realización del seguimiento del contrato.

Una situación que, aunada al hecho de que de acuerdo con las normas que reglamentan la materia, mientras el procedimiento de selección adecuado para la contratación de consultores, es decir, entre otros, de interventores, es el concurso de méritos y excep-cionalmente la mínima cuantía, para contratar a un supervisor externo el procedimiento de selección es la contratación directa — esto último, por cuanto la supervisión, de acuerdo con las normas consagradas en la ley 1474 de 2011, debe ser considerada como un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión—conlleva a que, de entrada...

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