Devenir del derecho de daños - Núm. 32, Enero 2017 - Revista de Derecho Privado - Libros y Revistas - VLEX 736739673

Devenir del derecho de daños

Autor:Fernando Hinestrosa
Páginas:5-26
 
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Revis ta de deRec ho P Rivado , n.º 32, e neRo - j unio de 2017, PP . 5 a 26
[Devenir del derecho
de daños]*
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. La relación crediticia u obligacional es, con mucho, la más destacada, com
pleja y frecuente de las relaciones jurídicas, y dentro de su estudio, el tema de
sus fuentes ha sido uno de los más trajinados. La summa divisio de Gayo de las
fuentes de las obligaciones en duas species: ex contractu nascitur vel ex delicto (Gai.
,), si bien no es exhaustiva, conserva íntegra su vigencia en el sentido de que
los dos fenómenos básicos, conceptual y prácticamente, de donde surge aquella,
han sido y continúan siendo el acto de disposición de los intereses propios (acto
o negocio jurídico, contrato) y el daño resarcible (delito y cuasidelito, acto ilícito,
responsabilidad). Vertrag und Unrecht, tan frecuentes como título de abundante
bibliografía de la civilística alemana de la primera mitad del siglo . Reexión
que ha de complementarse con la nota de que las mayores frecuencia, abundan
cia y gravedad de los encuentros sociales ocasionales productores de daños han
* Conferencia pronunciada en el centro de la Red Tanta sobre “Derecho romano y unicación
del derecho. Experiencia europea y latinoamericana, con especial atención a la responsabilidad
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Roma e America. Diritto romano comune
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Derecho Privadopresenta, a partir del número , los trabajos referidos al derecho civil y romano
de quien fuera su fundador y constante y decidido animador. La mayoría de los trabajos ya han
sido publicados, pero el afán de facilitar su divulgación, en especial entre los estudiantes, nos
lleva a volverlos a presentar, seguros no solo de su utilidad, sino también de su permanente
actualidad. Para citar el artículo: H, F., “Devenir del derecho de daños”, Revista
de Derecho Privado,     
DOI: 
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Revis ta de deRec ho P Rivado , n.º 32, e neRo - j unio de 2017, PP . 5 a 26
implicado una atención más intensa a dichos fenómenos y un tratamiento más
esmerado de su disciplina, cuya dirección asumió y conserva la jurisprudencia,
con orientaciones y posturas similares en los distintos ordenamientos, tanto en
lo que hace a la responsabilidad de los particulares como en lo que respecta a la
del Estado.
. La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir
daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un
quebranto, independientemente del esmero en su denición y de la exigencia de
actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o
menos probable. En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás
obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabili
dad en el derecho de tradición romanista.
Ahora bien, en la llamada “responsabilidad contractual”, que sería preferi
ble individualizar como responsabilidad por incumplimiento de una obligación,
toda vez que las obligaciones contractuales, al margen de ser las más frecuentes y
más complejas, no son las únicas, y que la inejecución de la prestación recibe en
todos los casos un tratamiento y tiene unos efectos análogos, con diferenciacio
nes derivadas ante todo de la índole de la prestación, y poco de la fuente del vín
culo, la indagación correspondiente al aserto de insatisfacción del acreedor por
inejecución del deudor, una vez establecida la obligación, se inicia por escudriñar
el hecho mismo de la ausencia de la colaboración debida y su imputabilidad al
deudor, que es el solo sujeto del que se puede predicar incumplimiento y al que
se puede asignar obligación indemnizatoria en favor de otro sujeto igualmente
determinado de antemano. Allí está de por medio la armada transgresión de
unas reglas concretas de conducta, preestablecidas en el contenido del contrato
o, más ampliamente, del negocio jurídico, o en la ley, que se ocupa por entero
de las restantes obligaciones, para a la postre establecer las consecuencias de su
proceder antijurídico y determinar y poner en práctica los medios más apropia
dos para asegurar la incolumidad del interés del acreedor.
En tanto que en la, así llamada, responsabilidad extracontractual todo se
encuentra esparcido, es impreciso, está por establecerse y determinarse: víctima,
daño, victimario, y por supuesto, el propio deber resarcitorio. Esta es una razón
 H. M, L. MM y F. C, Leçons de droit civil, Il, , Obligations, Théorie
générale, Paris, , .ª ed., .
Es decir, la red preceptiva resultante de la conjunción de los accidentalia con los essentialia y
los naturalia negotia, entre los cuales cada día se exalta más lo correspondiente a “la equidad”
(arts.  c. c. ital.;  c. de co. col.), que se mueve entre la pauta de conducta en general y
la exigencia de talante y desempeño en las circunstancias determinadas, y se proyecta en reglas
para el desempeño del deudor (§  ).
En los distintos ordenamientos obran previsiones del comportamiento debido según las di
ferentes clases de prestaciones: de dar, entregar, hacer, no hacer; de medios, de resultado, de
seguridad, de garantía; como también de las alternativas de tutela del acreedor insatisfecho.

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