Mecanismos jurídicos dirigidos a salvaguardar el derecho a la salud por el incumplimiento en el pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud por parte del empleador - Núm. 17, Enero 2010 - Opinión jurídica - Libros y Revistas - VLEX 223302233

Mecanismos jurídicos dirigidos a salvaguardar el derecho a la salud por el incumplimiento en el pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud por parte del empleador

AutorEraclio Arenas Gallego
CargoAbogado Universidad de Medellín, especialista en Gobierno Público y en Notariado y Registro, Universidad de Medellín
Páginas95-112

Este artículo es resultado de la investigación terminada "Implicaciones socio-jurídicas del incumplimiento del pago de los aportes al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud por parte del empleador", desarrollada en los años 2007-2008, financiada por la Universidad de Medellín, desarrollada por la línea de investigación en Derecho Laboral y de la Seguridad Social del grupo de Investigaciones Jurídicas adscrito al Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad en mención, cuyo investigador principal fue Eraclio Arenas Gallego.

Eraclio Arenas Gallego es Abogado Universidad de Medellín, especialista en Gobierno Público y en Notariado y Registro, Universidad de Medellín, docente tiempo completo investigador de la Facultad de Derecho de la misma Institución en el área laboral, coordinador de la línea de investigación en Derecho Laboral y de la Seguridad Social del grupo de Investigaciones Jurídicas adscrito al Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad mencionada. earenas@udem.edu.co.

Edwin García Castaño es Abogado Universidad de Medellín, especialista en Responsabilidad Civil de la Universidad Autónoma Latinoamericana, maestrando en Administración de Empresas de la Universidad de Medellín, docente tiempo completo en el Área de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín y coinvestigador de la línea de investigación en Derecho Laboral y de la Seguridad Social del grupo de Investigaciones Jurídicas adscrito al Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad mencionada. egarcia@udem.edu.co.

Juan Miguel Plata López es Abogado Universidad de Medellín, especialista en Derecho de la Seguridad Social Universidad de Antioquia, maestrando en Derecho de la Universidad de Medellín, docente investigador de la línea de investigación en Derecho Laboral y de la Seguridad Social del grupo de Investigaciones Jurídicas adscrito al Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad mencionada. jmplata@udem.edu.co

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Introducción

El derecho a la salud, como principal protagonista del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha sido golpeado con el incumplimiento de algunas de las obligaciones propias de los sujetos intervinientes en él, especialmente el referido al no pago de los aportes por parte del empleador dentro del régimen contributivo, pues, a la larga, es el aseguramiento del citado derecho a través de la prestación del servicio lo que realmente se ha visto vulnerado.

Dicha consecuencia genera la inquietud sobre la identificación de los mecanismos de protección ofrecidos por el ordenamiento jurídico para tal situación, aún más cuando a pesar de su diversidad en formas y naturaleza, parece no lograr su cometido esencial y teleológico de evitar situaciones que obraron en su momento como antecedente y motivos de origen para el propio sistema de Seguridad Social en Salud.

En consecuencia, la investigación de la cual se extracta el presente artículo pretendió, entre otras cosas, analizar las implicaciones socio- jurídicas del fenómeno de incumplimiento en el pago de los aportes al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de los empleadores, así como determinar en primera instancia los mecanismos establecidos por la Constitución, la ley y la jurisprudencia como garantías del derecho a la salud, para luego evaluar la efectividad de dichos mecanismos para garantizar real y efectivamente el derecho a la salud en los casos de incumplimiento del pago de los aportes por parte del empleador en el régimen contributivo de salud.

En una primera fase se realizó una revisión juiciosa del marco constitucional, legal, reglamentario y jurisprudencial del derecho a la salud y del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para luego emprender un estudio sistemático y teleológico de los mecanismos legales y jurisprudenciales hallados que, mediante la comparación con los resultados obtenidos en las entrevistas realizadas a diversos sujetos del referido sistema y a las líneas jurisprudenciales referidas al tema, lograron alcanzar los objetivos propuestos en la investigación.

A continuación se presentarán algunos de los principales resultados y consideraciones emanados de la segunda fase de la investigación en mención.

1. Aspectos preliminares

Con la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Ley 100 de 1993, 1993), y más concretamente el régimen contributivo, se presenta una relación tripartita entre los sujetos que la conforman: trabajador dependiente-empleador, empleador-entidad promotora de salud (EPS) y EPS-trabajador dependientes y beneficiarios del mismo; se destaca que en esta red correlacional cada parte tiene una serie de obligaciones que obran como fundamento para el cumplimiento de las demás relaciones.

Así, la principal obligación del trabajador dependiente es verificar que su empleador le descuente de su salario el porcentaje que le corresponde aportar el sistema; la del empleador es realizar dicho descuento y pagar oportunamente los aportes que le corresponda, y en el caso de la EPS, la principal obligación es brindar el servicio de salud a los trabajadores y a sus beneficiarios a través de las IPS con que contrate (Rodríguez, 2005).

El régimen de financiamiento adoptado por el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) dentro del régimen contributivo está basado en la confianza, ya que el trabajadorPage 98confía que al momento en el que su empleador le haga el descuento de su pago de nómina, éste pagará el aporte; además el SGSSS confía que el empleador va a realizar el pago de los aportes mediante el sistema de autoliquidación. Con ello lo que se pretende, siguiendo la tendencia general a reducir la intervención del Estado, es que el sistema sea autónomo y auto sostenible (Román, 1997).

Sin embargo, el principio de la confianza y de la buena fe que irradian al sistema no lo hacen completamente invulnerable; se presenta en la actualidad una serie de dificultades tanto jurídicas como económicas y de salud pública, por el incumplimiento de una de las partes dentro de esta relación jurídica, tal como sería el caso del incumplimiento en el pago oportuno de los aportes por parte del empleador a las EPS escogidas por sus trabajadores.

Bajo este contexto es importante analizar los diferentes mecanismos legales y jurisprudenciales para garantizar el real y efectivo restablecimiento del derecho a la salud, como un servicio público a cargo del Estado para los trabajadores dependientes y sus beneficiarios.

Para cumplir con tal cometido, es importante partir de un entendimiento básico del derecho a la salud como eje y finalidad central del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues, como se denotará más adelante, las herramientas legales y jurisprudenciales a las que se hará referencia giran en torno a vacíos que parecieran desconocer en algunas ocasiones el real contenido del citado derecho en sus diferentes acepciones y alcances.

2. Derecho a la salud

Es necesario ubicar el derecho a la salud dentro del ordenamiento jurídico colombiano desde su perspectiva de fundamento, basado en los principios inspiradores del Estado social de derecho, consagrados en la Constitución Política de Colombia, en la legislación correspondiente al tema y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional quien, además de ser la máxima autoridad judicial encargada de la protección de la carta política y de la tutela de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, es el organismo que ha sentado los criterios hermenéuticos que han permitido desarrollar muchos de los derechos consagrados en nuestro ordenamiento, especialmente, el derecho a la salud.

La Organización Mundial de la Salud, OMS, (1946) define la salud como un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solo la ausencia de afecciones o de enfermedades, y entiende igualmente que el goce del máximo grado de salud es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano.

Por consiguiente, el derecho a la salud está comprendido no solo por los niveles de atención de patologías o tratamientos, sino también por actividades de prevención, promoción y protección, dentro de todos los niveles, tanto individuales como sociales, que permitan a las personas llevar una vida sana.

Dentro de nuestro ordenamiento, el derecho a la salud está establecido en la Constitución Política, en el artículo 49 (Constitución Política de Colombia, 1991) como un derecho de segunda generación o de los llamados derechos económicos, sociales y culturales.

Dicha categoría de derechos constitucionales se encuentra caracterizada por comprender que todos estos derechos no se adquieren por el solo hecho de ser persona, sino porque dichas personas se encuentran incluidas dentro de una sociedad.

Es así pues como el derecho a la salud es entendido primeramente como un derecho social que se tiene independiente del hecho dePage 99ser persona, y que a diferencia de los derechos fundamentales, tiene que estar desarrollado previamente por la ley para ser aplicado.

En este contexto, aparece la ley 100 de 1993 con sus decretos y leyes complementarios, como el primer cuerpo normativo llamado en la actualidad, a regir lo concerniente a la estructura del sistema de salud, así como a reglamentar la prestación del servicio de salud en sí mismo.

Es así como el derecho a la salud está previsto como un servicio público esencial a cargo del Estado, de orden gratuito y obligatorio en cuanto a los servicios básicos, y administrado en asocio con las entidades territoriales, sus entes descentralizados y las personas privadas...

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