Discrecionalidad, ciencia y sistema del derecho penal
| Autor | André Scheller D´Angelo |
| Cargo | Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca |
| Páginas | 193-218 |
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PENSAMIENTO JURÍDICO, No. 45, ISSN 0122 - 1108, ENERO - JUL IO, BOGOTÁ 2017, PP. 193-218
DISCRECIONALIDAD, CIENCIA Y SISTEMA
DEL DERECHO PENAL
DISCRETION, SCIENCE AND THE SYSTEM
OF CRIMINAL LAW
André Scheller D´Angelo*
Fecha de recepción: 4 de mayo de 20 16
Fecha de aceptación: 4 de ma rzo de 2017
RESUMEN
Los teóricos del dere cho penal ca si de
manera uná nime sostienen que el dere-
cho pena l es una cienci a dicha arm a-
ción es funda mental para los tér minos en
que se desarroll a su construcción, dado
que la cienticidad permite a este cono-
cimiento una si stematizac ión, lo cual
constituye la pied ra angular de to dos los
conceptos jurídicos. ¿El sis tema es real o
aparente? Dentro de este a rtículo se pone
en duda la exis tencia de tal sistema, e llo
a consecuencia de l a discreciona lidad
judicial, la cu al se presenta en la activi -
dad permane nte en el derecho genera l
y en el derecho pen al, ello genera u na
ruptura ent re el concepto jurídico penal
y el término cie ncia. La disc recionali-
dad judicial por e nde, hace ver difu so
el sistema quer ido en las regu laciones
punitiva s, lo que de contera genera la
acienticidad del concepto y lo que a su
vez representa una verdadera calamidad
para el derecho p enal: su ilegitimid ad.
Palabras claves: Di screcionalidad , legi-
timidad sis tema decisión cient icidad
ABSTRACT
Theorist s of crimina l law almost una -
nimously arg ue that crim inal law is a
science, that st atement is critical to the
terms on which cons truction take s place,
since the scienti c allows this k nowledge
systemati zation which const itutes the
cornerstone of all le gal concepts. Is the
system real? W ithin this artic le it ques-
tions the ex istence of such a system , that
as a result of judici al discretion, wh ich is
presented in the ongoi ng activity in the
general law and cr iminal l aw. Judicial
discretion t herefore makes it look fuzz y
dear regul ations in punit ive system,
which generates a be adscientic t he
concept and which in t urn represent s a
real cala mity for the law: hi s illegitimac y.
Key words: Judicial Di scretion, Illegiti-
macy, Science, Lega l System.
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* Doctor en Dere cho Penal por la Univer sidad de Salaman ca (Esp.) Magister en De recho Penal de la Univer-
sidad Santo Tomás en conve nio con la Universidad de S alamanca, Espec ialista en Instit uciones Jurídico
Penales de la Univer sidad Nacional de Colombia, Doc ente Universitario, di rector del Depart amento de
Derecho Penal de l a Universidad Sergio A rboleda sede Sant a Marta. Cor reo: andre.scheller@ usa.edu.co
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DISCRECIONAL IDAD, CIENCIA Y SISTEMA DEL DE RECHO PENAL
INTRODUCCIÓN
Una de las grandes consec uencias de la discre cionalidad judicial e n
el derecho penal, reside en que su incidencia afect a de tal forma
sus contenidos que la pretendida cienticidad dada por hecho en
algunos sec tores de la doctrina— que acompañ a casi que obligatoriamente
sus postulados, s e desmorona ante su presencia. Si n demeritar los esf uerzos
positivist as y dogmáticos que dan es tructura a l discurso retórico-epistémico
del actual derecho penal en estas líneas se muestra cómo incide es pecíca-
mente la discrecional idad del juez penal en e l postu lado cientíco jurídico
penal, de sdibujando fá cilmente to do intento sis tematiz ador. En el presente
escrito mostraré p or tanto, que el derecho penal no debe se r entendido como
una ciencia a consec uencia especialmente de la discrec ionalidad judicial, y así
mismo, plantearé la posibi lidad de concebir la ley y la jurisprudencia p enal como
“objetos” distintos de conocimiento, que pueden ser abord ados para su estudio
cientíco desde otras áreas
Este escrito está d ividido en dos par tes, en la primera se hace un des arrollo
teórico sobre el concepto de discreciona lidad judicial y las carac terísticas que de
acuerdo con un grueso de la doc trina comparten las diferentes acepciones del
concepto a continuación teniendo claro lo que signica la discrecionalid ad para
el derecho, se hace alusión a la afe ctación de este fenómeno al interior del dere-
cho penal y a la afec tación en especial sobre el criterio de si stema y de ciencia.
1. QUÉ ES Y EN QUÉ CONSISTE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
Al respecto de la den ición y c aracterísticas de la discrecionalidad judicial
son muchas las línea s que se han escrito y mucha s las posiciones que se han
asumido; sin embargo, si se hace u n juicioso análisis de las di ferentes posturas
que ha desarrollado la doct rina, se pueden encontrar sobre el partic ular algu-
nos puntos comunes, que permiten del imitar sus c aracteríst icas y dar buena
cuenta de s u contenido.
Sobre los puntos comunes, en primer lug ar, se deben citar las dudas que sobre
el concepto de la discrecional idad han surgido a lo largo de la historia y dent ro
de las diferentes teoría s. En particula r, sobre la discrecionalidad judicial su rgen
dudas como ¿qué es y en qué consiste la discrec ionalidad?, ¿cómo surge o cuándo
se puede decir que un órgano tiene d iscrecionalidad?, ¿cuál es su origen y cuá les
son sus fuentes? Así mi smo, el mundo jurídico se ha pregu ntado ¿cómo debe
ejercerse la discre cionalidad y cómo se controla? También subyace la pregu nta
sobre, si ¿la discrecionalidad jud icial es un problema del procedi miento o del
derecho sus tancial?
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