El dolo eventual en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: periodo 1980-2011
| Autor | Daniel Oswaldo Martínez - Sebastián Monsalve Correa |
| Cargo | Abogada de la Universidad de Antioquia. Investigadora principal - Abogado de la Universidad de Antioquia. Co-investigador |
| Páginas | 73-100 |
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"Creíamos que estábamos domesticando al Leviatán, y nos dimos cuenta de que lo estábamos nutriendo y robusteciendo, al presentarlo como el defensor de las víctimas, como un formidable "luchador" que usa la ley penal como un arma [...]".
Donini, 2011: 60.
La dogmática penal se ha caracterizado no solo por construir e interpretar conceptos jurídico-penales, sino también por ser un espacio de legitimación del poder punitivo y de su ejercicio (Schilardi, 1999: 342). Al ser, después de la jurisprudencia, el discurso que comenta la ley penal o los asuntos penales, tiene a la vez la posibilidad de ejercer sobre las decisiones judiciales y legislativas un control de verdad y normalización que en ocasiones recae sobre el mismo discurso de los doctrinantes.
Así, las relexiones sobre el ejercicio dogmático en el derecho penal han llevado a muchos autores a airmar que su importancia radica en elaborar postulados racio-nales, abstractos y universales que generen seguridad jurídica en la aplicación de las leyes.1Otros autores en cambio critican las pretendidas funciones limitadoras del derecho penal que resultan re-legitimándolo y expandiéndolo, así por ejemplo Donini (2011: 99) cuestiona sagazmente el papel legislador de los comentaristas del derecho penal en la medida que lo expanden, e inlan las disposiciones normativas con interpretaciones de iguras jurídicas, incluso no contempladas en los Códigos Penales (así mismo, Muñoz 2007: 107). Se dice también que la "inundación de publicaciones "cientíicas" permite ofrecer soluciones contradictorias prácticamente a cada caso, con la consecuencia de que, o bien sencillamente no es tomada en cuenta
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por la praxis o, cuando lo es, permite "fundamentar" cualquier solución"(sobre el contexto alemán, Matus, 2008: 11 ,12).2
Partiendo de lo anterior, este texto pretende analizar algunas sentencias que la Corte Suprema de Justicia (organismo de cierre de la jurisdicción penal ordi-naria colombiana) ha emitido sobre la igura del dolo eventual entre los años 1980 y 2011, con el objetivo de destacar que la dogmática penal, en lo que a la igura del dolo eventual se reiere, solo ha servido como legitimadora de cualquier postura que la judicatura asuma. Las fechas de la investigación corresponden al año de expedición del primer Código Penal que expresamente consagró el dolo eventual (decreto 100 de 1980) y la vigencia del Código Penal de 2000 -ley 599-, hasta el inicio de esta investigación. La inalidad de abarcar este espectro temporal radica en contrastar las decisiones sobre la materia emitidas por la Corte con dos disposiciones legales diferentes.3
Tras la introducción presentamos un capítulo que aborda en términos generales las discusiones doctrinarias que sobre la igura del dolo eventual se han elaborado, el tercer capítulo comprende el análisis jurisprudencial de algunas sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre dolo eventual; las que consideramos más representativas, y inalmente presentamos un capítulo con las conclusiones de la investigación.
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Tradicionalmente la doctrina ha distinguido dos tipos de conductas que, si concurren otras categorías de la teoría del delito, pueden conigurar responsabilidad penal:
i. las conductas dolosas en las cuales el sujeto conoce y quiere la realización de los elementos constitutivos del tipo penal (dolo directo de primer grado) y, ii. las conductas imprudentes en las que siendo previsible la producción de un resultado lesivo fruto de la violación a un deber objetivo de cuidado o normas del tráico jurídico del sujeto actuante -que precisamente buscaban evitar la producción de dicho resultado-, se viola una disposición penal; imprudencia que podría ser consciente o inconsciente dependiendo del grado de representación de producción del resultado por parte del agente (Cadavid, 1999)4.
Pero en la doctrina y la jurisprudencia se discute desde hace más de cien años si los casos en los que el sujeto realiza una acción no necesariamente ilícita ab initio pero que produce un grave resultado lesivo para bienes jurídicos5-previsible para el sujeto como posible o probable-6, deben tratarse como imprudentes con representación o como casos dolosos (a título de dolo eventual), pues con las tradi-cionales deiniciones de dolo e imprudencia saltan a la vista los reproches hacia el querer punir conductas con estructuras imprudentes como dolosas, evidencián-dose el carácter político-criminal y no meramente dogmático de esa decisión, lo que inclusive autores que elaboran teorías sobre el tema reconocen tímidamente (Díaz, 1994: 45) 7.
Se dice que pese a no existir consentimiento directo por parte del autor en la producción de los resultados lesivos previsibles, algunas situaciones merecen la pena severa de los delitos dolosos debido a que generan un "mal sabor de boca"
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y un "sentimiento de justicia" que no se compadecen con la pena para los delitos imprudentes (Díaz, 1994: 22; Ragués, 2004: 13). En casos en los que se generan riesgos desorbitados para bienes jurídicos, en los que se infringen múltiples normas de tránsito o de la profesión del agente, o de consecuencias de gran impacto social, ha sido especialmente en donde se discute lo anterior (cfr. 3.1). Ante ello un amplio sector de la doctrina y -como se verá- de la jurisprudencia, asume que se trata de situaciones merecedoras de una imputación dolosa por ser hechos de especial relevancia social, que generar un rechazo colectivo, y frente a los cuales el derecho penal debería responder de manera ejemplarizante (críticamente, Sotomayor-Gallego, 1999: 14). A continuación presentamos una breve síntesis de las principales teorías que sobre la igura en estudio ha elaborado la doctrina8.
Los defensores de esta igura pueden clasiicarse entre quienes asumen el dolo eventual como una especie de dolo (teorías tradicionales, y teorías normativas) y quienes deienden teorías unitarias del mismo. Como se verá, el grueso de las construcciones teóricas al respecto proviene de autores alemanes: se recurre a sus construcciones en primer lugar por la tradición jurídico-penal de los sistemas his-panoamericanos que se basan en ellas para importarlas o modiicarlas de acuerdo a las necesidades punitivas de turno9, no obstante se referencian algunas posiciones que autores colombianos e hispanoamericanos asumen sobre el tema.
2.1.1.1 Entre las teorías tradicionales sobre dolo eventual se encuentran en primer lugar las teorías volitivas, que asumen que esta modalidad dolosa tiene un componente volitivo o psicológico que es precisamente el que las diferenciaría de conductas imprudentes. Entre ellas se destacan: a. La teoría del consentimiento, que aborda tres vertientes; en primer lugar la presentada por la jurisprudencia ale-
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mana en los años cincuenta según la cual el agente además de prever el resultado lesivo de su acción, al actuar lo asiente interiormente, lo aprueba, o lo acepta "en sentido jurídico".10Otros momentos de esta teoría estarían representados por las fórmulas segunda y primera de Frank; según la denominada segunda fórmula de Frank el sujeto se diría "suceda así o de otro modo, yo actúo" con lo que se ratiica una especie de consentimiento, y según la primera fórmula de Frank el criterio de distinción entre imprudencia y dolo eventual radicaría en que el sujeto relexiona diciéndose "si lo que me parece probable fuera seguro, no obstante actuaria, (dolo eventual); si lo que me parece probable fuera seguro, no actuaría (imprudencia consciente)". Entre las múltiples criticas que se han formulado a estas teorías destacamos la relativa al cambio de sentido que se le da al consentimiento, reemplazándolo por criterios objetivos consistentes en la representación y en la acción misma, en segundo lugar en las diicultades probatorias que frente al grado de representación o aceptación, según el caso, asumen estas teorías, además de un supuesto juicio por la personalidad del sujeto, y no por su conducta (Díaz, 1994: 173); y, b. La teoría del sentimiento o la indiferencia cuyo exponente, Engisch, señala que "hay dolo eventual cuando el sujeto o bien aprueba positivamente las posibles consecuencias concomitantes de su acción que pueden resultar lesivas para un bien jurídico protegido, o bien acepta dichas consecuencias con total indiferencia." (Díaz, 1994: 178), y debería negarse la presencia del dolo cuando el sujeto espera que esas consecuencias no se materialicen, es decir cuando no desea la producción de las mismas. Frente a esta teoría Díaz Pita señala que se presenta el cuestionamiento en el plano emocional frente a la actitud interna del sujeto, lo que desembocaría en un derecho penal de autor y que nada diría de la voluntad, y en segundo lugar señala que hay casos en los que se presentan situaciones "acreedoras de una sanción dolosa" en las que el sujeto no es indiferente sino que rechaza su producción (1994: 179, 182). Esta teoría, no obstante, en Colombia es acogida por Torres Rodríguez, para quien la resignación o...
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