Efectividad de la garantía única de cumplimiento de contratos estatales, constituida a través de póliza de seguro de cumplimiento
| Autor | Andrés Ordóñez Ordóñez |
| Cargo | Abogado especialista en derecho privado de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 135-175 |
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Efectividad de la garantía
única de cumplimiento
de contratos estatales,
constituida a través
de póliza de seguro de
cumplimiento
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Sumario: I. Problemática general. 1. Cómo deben las entidades públicas hacer efectivos
Defensas oponibles por parte del asegurador. II. La situación actual. III. La prescripción
de las acciones del asegurado contra el asegurador derivada del contrato de seguro de
cumplimiento de contratos estatales. IV. Conclusiones.
* Abogado especialista en derecho privado de la U niversidad Externado de Colombia. Estu -
dios de especialización en derecho y economía bancarios en la Universidad de París.
Se ha desempeñado, entre otros cargos como Superintendente Bancario de Colombia Dele-
gado para Seguros y Capitalización, Superintendente Bancario de Colombia Delegado para
Instituciones Financieras (E) en varios períodos entre 1986-1988, miembro de la comisión
revisora del Código de Comercio, miembro de la subcomisión colombiana para la redacción
del proyecto uniforme de ley de seguros para América Latina, miembro durante varios años
de la junta directiva de la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros.
Actualmente se desempeña como consultor y litigante en derecho civil, comercial y admi-
nistrativo, integrante de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá, miembro
del Colegio de Árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá, miembro de la Asociación
Colombiana de Derecho de Seguros, coordinador de la sección de Jurisprudencia de la Re -
vista Iberolatinoamericana de Derecho de Seguros, miembro del Consejo Directivo y profe-
sor investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de
Colombia. Correo electrónico: [andres.ordoñez@uexternado.edu.co].
an d r é s or d ó ñ e z or d ó ñ e z
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Re v i s t a de d eR e C h o PR i v a d o n.º 19, 2010, P P . 135 a 177
Resumen: El presente artículo, con un completo apoyo jurisprudencial muestra cómo la
todavía mucho que desear y no soluciona las dudas sobre la legalidad de las facultades
que se pretenden otorgar en forma definitiva a las entidades públicas para hacer efectivas
las garantías contenidas en los seguros de cumplimiento; y analiza los mecanismos que
se han implementado para fortalecer su eficacia sobre la base de sustraer la regulación
de este seguro a las reglas que rigen este negocio jurídico en el Código de Comercio.
Además de ello, se pone de presente cómo la ausencia de precisión sobre los temas de
vía procesal (proceso ejecutivo o proceso ordinario) y de jurisdicción aplicable (coac-
tiva, ordinaria o contencioso-administrativa) conducen a que continúe la vacilación
jurisprudencial sobre estas materias, la discusión inacabable al respecto en el seno de la
sección iii del Consejo de Estado y entre las secciones del mismo organismo. Igualmente,
la falta de definición sobre el tema de las normas de prescripción o caducidad que deben
ser aplicadas en este caso, siguen dejando en la nebulosa este tema. En fin, se proponen
unos elementos de discusión para la solución de lo denunciado.
Palabras clave: Contratos estatales, seguro de cumplimiento, garantías únicas, pólizas
de cumplimiento, siniestro, riesgo asegurable, incumplimiento contractual, jurisdicción
coactiva.
I. PROBLEMÁTICA GENERAL
Las garantías únicas de cumplimiento de contratos estatales, vertidas bajo la forma
de seguros de cumplimiento presentan dificultades tradicionales para su efectivi-
dad.
Es bien sabido que antes de la vigencia del Código de Comercio, esto es, antes
de 1971, fue necesario, ante el limitado alcance del concepto de “riesgo asegurable”
que consagraba el Código de Comercio entonces vigente, expedir una ley especial,
llamó el seguro de manejo y cumplimiento. De la simple lectura de esa ley, de muy
escasa extensión, se deduce claramente que uno de sus objetivos fundamentales
fue permitir la implementación, al lado del seguro de manejo para los empleados
públicos de confianza y manejo, de un sistema de garantía de cumplimiento de los
contratos celebrados por entidades públicas, de tal manera que fuera posible que
compañías aseguradoras, tradicionalmente dotadas de sólida solvencia, asumieran
el pago de las perjuicios que eventualmente pudiera sufrir el Estado con motivo del
incumplimiento de dichos contratos.
La intención claramente era la de que las aseguradoras, en desarrollo de su ob-
jeto social característico, expidieran contratos de seguro en esa modalidad creada
legalmente en forma expresa, sin que se consagrara, desde entonces, respecto de
los mismos, excepción alguna al régimen jurídico propio de los contratos de se-
guro en general.
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Ahora bien, dentro de este contexto, como era de esperarse, no se previeron
los problemas que podrían surgir al convertirse el seguro de cumplimiento en la
modalidad de garantía más utilizada desde entonces dentro del ámbito de la con-
tratación pública, dada la necesidad de que esa garantía fuera suficientemente eficaz
para proteger el patrimonio estatal, ante las características especiales del contrato
de seguro y la manera propia de actuar, en la teoría y en la práctica, de las enti-
dades públicas aseguradas. Cómo debían ellas ejercer sus derechos derivados del
contrato de seguro de cumplimiento (cómo podían hacer efectivas las garantías),
qué vía procesal debía utilizarse para el efecto, asunto que incluía la determinación
de la jurisdicción aplicable en caso de conflicto y, sobretodo, qué defensas podría
eventualmente esgrimir el asegurador contra la asegurada dada la disciplina propia
del contrato de seguro.
Es muy difícil seguir el rastro histórico de la evolución que el tratamiento de
estos problemas experimentó desde el momento en que se expidió la ley del año
38, pero el hilo de esa evolución se hace más identificable a partir de la expedición
1976 y del largo proceso de debates constitucionales que precedieron a la adop-
ción definitiva del hoy artículo 68 del Código Contencioso Administrativo. Vale
en normas anteriores sobre las garantías en general, que ellas podrían consistir en
“fianzas” de compañías de seguro o de bancos, y no utilizó la expresión “seguro de
-
tableció: “Las garantías podrán consistir en pólizas expedidas por Compañías de
de cumplimiento…”.
1. Cómo deben las entidades públicas hacer efectivos sus derechos derivados de
la póliza de cumplimiento
En cuanto a este primer punto, sobre cómo debían las entidades públicas hacer
efectivos sus derechos derivados de la póliza de seguro, era fundamental en pri-
mer lugar establecer en qué consistía el siniestro en este tipo de pólizas y cuándo
debía entenderse ocurrido. Es claro, en primer lugar, que el siniestro, si se trata
de un seguro de cumplimiento, está constituido por el incumplimiento, pero en
este caso, por la ya mencionada particular manera de actuación de las entidades
públicas, se consideró necesario establecer cuándo debe entenderse ocurrido, no
el incumplimiento, sino el siniestro para los efectos de la póliza, sobretodo desde
el momento en que se tenía ya bien decidido que esa póliza debería poder prestar
mérito ejecutivo y que las entidades públicas deberían gozar de ciertas prerrogativas
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