Derechos del enfermo derivados del consentimiento informado - Núm. 12, Julio 2009 - Principia Iuris - Libros y Revistas - VLEX 225481989

Derechos del enfermo derivados del consentimiento informado

Autor:Enrique López Camargo
Cargo:C. Mg. en Derecho Administrativo
RESUMEN

Lo novedoso surgido en bioética médica tiene que ver con la inclusión del concepto consentimiento informado, expresado bajo la autonomía del paciente y que está regulado en todos los países del mundo y no ajeno a la legislación colombiana, con la adopción rigurosa de los protocolos médicos que se plantea a la luz de los decretos derivados de la emergencia social. Igualmente se plantea el aporte... (ver resumen completo)

 
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Enrique López Camargo es C. Mg. en Derecho Administrativo, Docente USTA Tunja; enriquelopezc8@hotmail.com

Articulo de investigación científica, producto del proyecto de investigación para optar el titulo de Magister en Derecho Administrativo.

1. Introducción

La doctrina y la jurisprudencia moderna, han sostenido, la teoría del consentimiento informado, mediante el cual el paciente recibe de parte del médico una información precisa, clara y suficiente para que aquél decida de manera autónoma y libre someterse a un tratamiento médico, terapéutico o quirúrgico. Esta información le permitirá aceptar o rechazar los procedimientos, ya que ella adquiere especial importancia, como actividad preventiva del galeno, así como trascendencia probatoria, si tiempo después de la intervención, se llegare a presentar una situación sobreviniente que derivare algún daño.

Los médicos y doctrinantes, doctores Juan Pablo Barreneche y Julio César Galán Cortes, coinciden en manifestar que: "el consentimiento informado es el fruto del paso de beneficencia a autonomía, y una de las máximas aportaciones que el derecho ha hecho a la medicina",

Desde el surgimiento del consentimiento informado en 1957, se viene dando la importancia necesaria al principio de la autonomía del paciente, quien en virtud de este delega en el medico la responsabilidad de su tratamiento, dándose así un giro de 180 grados en la neoetica medica, que de la esfera de lo personal se transporta a lo social, en razón de que este consentimiento muchas veces es otorgado por sus familiares y parientes cercanos, a lo que se conoce como el consentimiento sustituto. Este principio y derecho a la vez que tiene el paciente a la libre autodeterminación, contempla la posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando este así lo solicite, previo el diligenciamiento de los protocolos médicos necesarios.

En Colombia la legislación correspondiente, ha reglamentado tímidamente sobre ética médica en la ley 23 de 1981 (código de ética médica); por manera de ejemplo el artículo 15 de la citada ley precisa lo siguiente: "el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física y psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicara al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente", y no se preciso nada sobre la autodeterminación del paciente, sin embargo el decreto 3380 reglamentario de la ley 23 de 1981 si contempla al respecto lo siguiente: "el médico respetara la libertad del enfermo para prescindir de sus servicios, siempre y cuando el paciente tenga capacidad de manifestar su libre albedrío"

A la luz de la declaratoria de emergencia social, decretada por el gobierno nacional de Colombia en diciembre de 2009, se limitó injustificadamente la autonomía del médico, para formular un medicamento no POS o adelantar un tratamiento en enfermedades excepcionales, pero se enfatizo sobre el consentimiento informado y la autonomía del paciente en los siguientes términos: "Cuando un paciente adulto, consciente y mentalmente competente o el legitimado para dar el consentimiento por él mismo, se niega a aceptar las recomendaciones formuladas por los profesionales médicos y odontólogos en observancia de los estándares, estos deben respetar la primacía de la autonomía del paciente, y así lo expresaran en la declaración de consentimiento informado en los términos que fije el Ministerio de Protección Social para tal fin". (Decreto 131 de 2010).

Ahora bien, del consentimiento informado se deriva una serie de derechos tales como el derecho a la salud y la vida, el derecho a la autodeterminación, el derecho a la libertad religiosa y de conciencia; el derecho al cambio de tratamiento o medicamento; el derecho a la intimidad y el derecho a morir con dignidad (eutanasia) entre otros, los cuales le son inherentes a un paciente, y de los que puede hacer uso ya se trate por cuestiones de fe y conciencia, o porque se busque un bienestar propio o ya por principios de dignidad humana, que no admite su desconocimiento.

El paciente en principio goza del pleno derecho de su autonomía para tomar determinaciones entorno a su estado de salud, desconocerlo podría generar alguna responsabilidad por la prestación del servicio médico, y corresponde asumirla a la entidad tal como lo prevé la Constitución Política. La carga de la prueba, en esta clase de procesos, incumbe a las partes, tal como lo establece el Art. 177 del C.P.C., pero en grado especial será el médico quien tendrá que probar, que proveyó la información necesaria, oportuna y clara a su paciente, sobre su estado de salud, y las consecuencias que se generarían por su tratamiento lo que lo llevaría finalmente a confiar en su médico y expresar con plena madurez y libremente su voluntad.

2. Derechos derivados del consentimiento informado

Lo novedoso surgido en bioética médica tiene que ver con la gama de derechos derivados del consentimiento informado, algunos de estos tímidamente planteados en la legislación colombiana, a pesar de la aparente rigurosidad con que se tramitan los protocolos médicos. En tal sentido existe un amplio tratamiento jurisprudencial de parte de las altas cortes colombianas, que permiten comprender mejor las situaciones que se presentan en el contexto nacional. Igualmente se plantea el aporte jurídico de origen constitucional a la actividad médica, como lo es la aparición consecuente y necesaria de algunos derechos fundamentales que deben respetarse a los pacientes. El derecho a la salud y la vida, el derecho a la autodeterminación, el derecho a la libertad religiosa y de conciencia; el derecho al cambio de tratamiento y de profesional de al salud; el derecho a la intimidad y el derecho a morir con dignidad, entre otros.

2.1. - El derecho a la autodeterminación

El termino autonomía se deriva del griego autos que significa "propio" y nomos que traduce "reglas", "autoridad" o "ley" y se utilizo con el propósito de referenciar el autogobierno y la autorregulación de las ciudades-estados helénicas. A su turno el diccionario jurídico Espasa precisa: "es el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos". Desde entonces, el término ha tenido una gran connotación en su aplicación a las personas que hacen el ejercicio de derechos tales como la libertad con responsabilidad y la toma de decisiones que implique el compromiso de la voluntad sin coacción1. Dicho esto, las decisiones autónomas, se analizan a partir de sus agentes, quienes lo harán así: intencionalmente, con conocimiento de la situación y lejos de influencias externas que pretendan controlar y decidir sobre los actos, no sin advertir que la autonomía no tiene el carácter de absoluta

El profesor y tratadista De Castro2establece que la autonomía privada es el poder de autodeterminación de la persona y lo define en los siguientes términos:"aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para si y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social". De lo preceptuado por el citado jurista, se presenta una estrecha relación con lo establecido en el Código Civil Español en cuanto tiene que ver con el principio de la personalidad que se sustrae al derecho subjetivo y la autonomía privada respectivamente.

El principio de la autodeterminación lo hemos venido tratando en la parte inicial del presente escrito, pero se hace necesario precisar o ahondar en otros aspectos no menos importantes. El tratadista Máx. Charlesworth3, plantea lo siguiente respecto del consentimiento y autonomía:"El derecho a la autonomía o autodeterminación es de hecho el fundamento de todos los demás derechos humanos ya que no tendría ningún sentido hablar de "derechos" a no ser que seamos capaces de decidir por nosotros mismos y ser responsables de nuestra vida".

El principio autonomista propende por el respeto a las decisiones libres y voluntarias de los pacientes, aun aceptando aquellas que en un momento dado pongan en riesgo su salud e incluso la muerte, llevando a este a decidir con excesivo individualismo, en detrimento de la obligación natural que cobija al médico cual es la de procurar la mejoría o curación del paciente4. El respeto al principio de la autonomía lleva consigo la inobjetable obligación de no intervención en los asuntos de los pacientes, sino también la de asegurar las condiciones necesarias para que su elección sea autónoma. Por el contrario, no respetar la autonomía personal es ignorar, desconocer o contravenir las decisiones que "libremente" se desean tomar para su propio beneficio.

Es menester precisar que la corriente autonomista surge en contraposición a la corriente paternalista o asistencialista y que la Constitución política de Colombia de 1991 recoge al contemplar la concertación del médico con el paciente sobre el tratamiento que se la va a ofrecer. "Esta relación tiene dos componentes, uno de carácter técnico-científico y otro de carácter volitivo. El primero comprende el conocimiento, la experiencia y el buen juicio del galeno, mientras que en el segundo esta expresada la voluntad del paciente, preservando de esta manera la autodeterminación y la dignidad humana"5 .

"El principio de respeto a la autonomía puede formularse de manera...

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