Equidad tributaria y reorganizaciones empresariales - Núm. 5, Marzo 2011 - Revista de Derecho Fiscal - Libros y Revistas - VLEX 736961053

Equidad tributaria y reorganizaciones empresariales

AutorJuan Antonio Gaviria Gil
Páginas163-180
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I. Introducción
A continuación se explica por qué la legis-
lación tributaria colombiana es inequitativa
en materia de reorganizaciones empresaria-
les. Para ello se mostrará cómo la discrimi-
nación entre fusiones y escisiones, por una
parte, y las demás formas de reorganización
empresarial, de otro lado, no tiene una justi-
ficación jurídica o económica válida sino que
simplemente es un anacronismo legislativo
que debe ser corregido. Por consiguiente,
se propondrá que los privilegios tributarios
otorgados actualmente a las fusiones y es-
cisiones se confieran también a las demás
reorganizaciones empresariales, siempre y
cuando tanto aquéllas como éstas tengan un
propósito de negocios.
Para la realización de este análisis, el ar-
tículo se divide en cinco secciones. En una
primera sección se definen los conceptos bá-
sicos relacionados con el tema del presente
escrito, tales como reorganización empresa-
rial y propósito de negocios. En la segunda
sección se explica la fundamentación teórica
por la cual las normas tributarias suelen per-
mitir que los efectos tributarios generados
por las reorganizaciones empresariales sean
diferidos hasta que haya una real disposición
de los activos o acciones involucrados. La
tercera sección describe los efectos tributa-
rios de las reorganizaciones empresariales
bajo una perspectiva de derecho colombia-
no. En contraste, la cuarta sección realiza un
análisis similar, pero bajo la perspectiva del
derecho comparado, haciendo énfasis en la
normativa de Estados Unidos y de la Unión
Europea. Por último, la quinta sección for-
mula unas conclusiones.
II. Conceptos básicos sobre
reorganizaciones empresariales
A. Definición de reorganización
empresarial
En la legislación colombiana no existe
una definición del concepto genérico de
reorganización empresarial, limitándose las
normas a describir las figuras jurídicas más
representativas en esta materia, como lo son
Equidad tributaria y
reorganizaciones empresariales
JU A N A N T O N I O GAV I R I A GI L*
*Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en Derecho Financiero y de los
Negocios de la misma universidad. Especialista en Finanzas de la Universidad EAFIT. Magíster
en Derecho, programa en tributación de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente se
desempeña como docente e investigador de las Universidades Pontificia Bolivariana y de San
Buenaventura, seccional Medellín, así como abogado independiente.
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las fusiones y escisiones, y a determinar sus
efectos tributarios.
Ante esta omisión legislativa se hace ne-
cesario recurrir a la doctrina y al derecho
comparado para precisar el concepto de re-
organización empresarial. Con base en lo
afirmado por la doctrina1, podemos definir
reorganización empresarial como toda tran-
sacción en la cual se modifica la forma jurí-
dica o la estructura de capital de una o más
compañías a través de las cuales se lleva a
cabo una actividad mercantil o económica
sin solución de continuidad en su ejercicio.
La definición anterior se puede comple-
mentar con los conceptos que se explican a
continuación:
(i) Compañía objetivo o adquirida: Es la
sociedad que se desea comprar o adquirir a
través de una reorganización empresarial.
(ii) Compañía adquirente: Es la sociedad
que desea integrar a su operación el negocio
de la compañía objetivo mediante una reor-
ganización empresarial.
(iii) Activos y pasivos que hacen parte
de una reorganización empresarial: Son los
bienes (activos) y las obligaciones (pasivos)
transferidos por la compañía objetivo a la
compañía adquirente.
(iv) Acciones que son transferidas con
ocasión de una reorganización empresarial:
Son los títulos representativos del capital
emitidos por la compañía objetivo y que se
traditan a la compañía adquirente.
(v) Contraprestación. Es el conjunto de
acciones o de activos que la compañía ad-
quirente, o su sociedad matriz, entrega a la
compañía objetivo como retribución por los
activos o acciones que esta última entidad
transfiere a aquella.
Una vez precisado el concepto de reor-
ganización empresarial, desde un punto de
vista doctrinal, es importante recordar cómo
se ha adoptado tal definición en el derecho
comparado. Para ello haremos alusión al
ordenamiento jurídico estadounidense, ya
que éste es uno de los más desarrollados en
materia de reorganizaciones empresariales.
La jurisprudencia estadounidense ha afir-
mado que una reorganización empresarial es
una transacción en la cual una parte sustan-
cial de las acciones o activos de una compa-
ñía objetivo son transferidos a una compañía
adquirente, con lo cual esta última se con-
vierte en controlante de aquella y bajo la
condición de que exista:
(i) Una continuidad en el interés por parte
de la compañía objetivo o de sus accionistas
en los bienes transferidos, lo cual implica la
recepción y conservación de activos, a título
de contraprestación, que representen una real
participación en la propiedad de la compañía
adquirente; y
(ii) Una continuidad en el interés por parte
de la compañía adquirente en la actividad
económica representada por las acciones o
los activos transferidos por la compañía obje-
tivo, lo que implicará la ausencia de un ánimo
de disposición definitiva de tales bienes.
B. Diferencias entre reorganización
empresarial y venta de activos en bloque
Los dos requisitos mencionados, en la
parte final del literal anterior, permiten di-
1 Thuronyi, Victor. Comparative Tax Law. Londres: Kluwer Law International, sin edición,
2003.

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