¿Es la 'Paradoja Baxter' una verdadera paradoja? La práctica de los Estados, entre la formación del derecho internacional consuetudinario y la interpretación de los tratados - Sección 1. Derecho Internacional Público - Derecho internacional público, derecho internacional de la inversión extranjera. Reflexiones y diálogos - Libros y Revistas - VLEX 829680217

¿Es la 'Paradoja Baxter' una verdadera paradoja? La práctica de los Estados, entre la formación del derecho internacional consuetudinario y la interpretación de los tratados

AutorAndrés Sarmiento Lamus
Cargo del AutorProfesor e investigador de la Universidad Sergio Arboleda (Bogotá, Colombia)
Páginas57-75
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¿Es la “Paradoja Baxter” una verdadera paradoja?
La práctica de los Estados, entre la formación
del derecho internacional consuetudinario
y la interpretación de los tratados
Andrés Sarmiento Lamus*
Introducción
Uno de los temas clásicos y recurrentes de las fuentes del Derecho Interna-
cional es aquel que se reere a la cuestión sobre la relación entre los tratados
y el Derecho Internacional Consuetudinario. De conformidad con la juris-
prudencia de la Corte Internacional de Justicia (), se ha entendido que la
práctica general y opinio iuris de los Estados parte de un tratado no puede
ser tenida en cuenta en la determinación del carácter consuetudinario de
una norma convencional. Así lo señaló la  en el asunto de la Plataforma
Continental del Norte, al indicar que una disposición de un tratado, a pesar
de tener un origen de carácter convencional, puede entrar a ser parte del
Derecho Internacional Consuetudinario, cuando esta entre a ser parte del
* Profesor e investigador de la Universidad Sergio Arboleda (Bogotá, Colombia). Candidato a
Doctor (Ph. D. Candidate), Universidad de Leiden (Países Bajos). Estudios avanzados de maestría
( Advance) en Derecho Internacional Público, Universidad de Leiden (Países Bajos). Miembro
de la Academia Colombiana de Derecho Internacional (). andres.sarmiento@usa.edu.co
Derecho internacional público, derecho internacional de la inversión extranjera
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corpus general del Derecho Internacional y sea aceptada como tal por la
opinio iuris de los Estados no parte del tratado.1
Respecto de esta relación entre los tratados y el Derecho Internacional
Consuetudinario, el profesor y antiguo juez de la , Richard Baxter, señaló
en su curso en la Academia de Derecho Internacional de La Haya que, a
pesar de que la  hubiese indicado, de manera acertada, la necesidad de
revisar exclusivamente la práctica de los Estados no parte del tratado (para
la determinación del carácter consuetudinario de la norma), este enfoque
conducía a una paradoja. Según Baxter,
es justo observar que la prueba de una conducta consistente de
[Estados] no-parte se diculta a medida que el número de [Es-
tados] parte al instrumento incrementa. El número de [Estados]
participantes en el proceso de creación de la norma consuetudinaria
sería tan reducido que, la evidencia de su práctica será mínima o del
todo carente. De allí la paradoja de que, a medida que el número de
[Estados] parte de un tratado aumenta, resulta más difícil demostrar
cuál es el estado del Derecho Internacional Consuetudinario fuera
del tratado.2
En la doctrina, esta idea expresada por Richard Baxter se conoce como
la “Paradoja Baxter”.3 Salvo contadas excepciones, la mayoría de ellas en el
contexto del Derecho Internacional Humanitario, son pocas las discusiones
respecto de esta paradoja. En ese sentido, puede decirse que todo análisis
respecto de la “Paradoja Baxter” ha permanecido inactivo.4
Sin embargo, esta alegada falta de análisis respecto de la paradoja ha
cesado recientemente por cuenta de las referencias hechas respecto de la
1 North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal
Republic of Germany/Netherlands), Merits, Judgment of 20 February 1969,  Reports 1969,
pp. 41-43, paras. 71-74.
2 Baxter, Richard, “Treaties and Customs”, Recueil des Cours de l’Académie de la Haye, 1970,
129, p. 64.
3 Ver, p. ej., Meron, eodor, “e Continuing Role of Custom in the Formation of Interna-
tional Humanitarian Law”, American Journal of International Law, 1996, 90, p. 247.
4 irlway, Hugh, “Professor Baxter’s Legacy: Still Paradoxical?”, esil Reections, 2017,
6(3), p. 2.

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