Algunos escolios sobre el proceso ejecutivo en el código general del proceso
| Autor | Edgardo Villamil Portilla |
| Páginas | 555-585 |
villamil poRtilla
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Enseguida se pergeñan algunas notas asistemáticas acerca de la reforma al pro-
ceso ejecutivo, adviértase de antemano que entre ellas difícilmente se puede
hallar coherencia.
el auto de mandamiento de paGo, sus vicisitudes y RecuRsos
El auto de mandamiento de pago se denomina también como orden de pago
(mandatum de solvendo), y es el dictum por medio del cual el juez califica la idonei-
dad del título ejecutivo y ordena al demandado cumplir la obligación en la for-
ma pedida en la demanda que, desde luego, debe reflejar la obligación que vive
en el título, obligación que puede ser de dar, hacer o no hacer, distinción de la
prestación que marca rutas específicas del proceso ejecutivo. El mandamiento
de pago entraña un juzgamiento provisional en tanto que a lo largo del pro-
ceso, y como fruto de las excepciones, puede llegarse a la conclusión sobre la
inexistencia de la obligación o cualquier otra causa que finalmente inhiba la eje-
cución. En la práctica judicial, los jueces reivindicaron cierto poder corrector
para que aun en ausencia de excepciones, o cuando se le hubieran planteado
otras diferentes, pudiera el juez arribar a la conclusión sobre la inexistencia del
título o de la obligación. En el pasado, el carácter provisorio del mandamiento
de pago se condensó en la fórmula de que lo interlocutorio no ata lo definitivo
y por lo mismo se reconocía que la expresión jurisdiccional subyacente en la
sentencia, por su rango superior, subordinaba las determinaciones tomadas en
el mandamiento de pago. Por supuesto que la opinión contraria tiene mayor
arraigo, con sujeción a ella, la firmeza del mandamiento ejecutivo en ausencia
de recursos o de excepciones inhibe la intervención del juez. En un proceso
gobernado por el principio dispositivo, si el demandado ejecutado no pone
reparo, ni formula excepciones, mal podría el juez oficiosamente injerir en
asunto reservado a las partes.
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* Para citar este artículo: http://dx.doi.org/10.15425/2017.82
** Profesor de las universidades Nacional, Externado, Andes y Colegio de Nuestra Señora del Rosario.
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Exmagistrado de la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia.
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el pRoceso civil a paRtiR del códiGo GeneRal del pRoceso
En el auto de mandamiento de pago el juez debe observar el principio de con-
gruencia, aunque este se predica respecto de las sentencias para que estas sean
fiel reflejo de las pretensiones de la demandada, debemos llamar la atención so-
bre la necesidad de que al momento de librar el mandamiento de pago se cum-
pla rigurosamente el principio de congruencia, para que el juez no abandone
los dictados del título ejecutivo. Si en el auto de mandamiento de pago, el juez
involucra pretensiones no planteadas por el actor, o interpreta algunas de mane-
ra extensiva, todo quedaría a la espera de lo que diga el demandado. Igualmente,
si en el auto de mandamiento de pago, el juez excluye una de las pretensiones
debidamente planteadas en la demanda, por ejemplo, los intereses, una pena, o
la corrección monetaria, tal pretensión quedaría excluida del debate, pues la de-
mandada estaría privada de la posibilidad de replicar y por lo mismo no podría
ser acogida en la sentencia. Como se sabe, en el principio de congruencia va en-
vuelta la garantía constitucional del derecho de defensa y en el proceso ejecutivo
se presenta la particularidad de que el demandado en verdad no confronta de
manera directa las pretensiones de la demanda, sino la calificación que de tales
pretensiones hace el juez en el auto de mandamiento de pago. Si en al auto de
mandamiento de pago el juez indicó un plazo prudencial para cumplir las obli-
gaciones de dar o hacer e indicó el lugar de cumplimiento, o redujo los intereses
o fijó la tasa de cambio aplicable, ninguna de esas determinaciones aparecerá en
el texto de la demanda ejecutiva, pero sí en el auto de mandamiento de pago, de
ahí la necesidad de compaginar los dos actos procesales, la demanda y el auto
de mandamiento de pago.
La congruencia en el proceso ejecutivo se construye a partir del título, las
pretensiones, el auto de mandamiento de pago y la sentencia. Si alguno de los
elementos de la obligación consta en el título, pero no fue recogido en las pre-
tensiones de la demanda, el juez debe omitirla, tanto en el auto de manda-
miento de pago como en la sentencia, y si erradamente se incorporó en el auto
de mandamiento de pago debería eliminarse en la sentencia, a menos que el
demandado haya guardado silencio. Si la obligación consta en el título y en las
pretensiones de la demanda, pero fue omitida en el auto de mandamiento de
pago, tal omisión impide la réplica del demandado y no podría ser reconoci-
da en el fallo, pues, a diferencia de la regla general, en el proceso ejecutivo la
congruencia no resulta del contraste entre la sentencia y las pretensiones de la
demanda, sino consultando cuáles de esas pretensiones pasaron por el tamiz
del auto de mandamiento de pago. Desde luego, la congruencia no excluye la
posibilidad de fallar mínima petita, cuando en el proceso por obra de las excep-
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