El Daño: especial énfasis en la Responsabilidad Civil Extracontractual del Estado
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CAPÍTULO
II
El daño: especial énfasis en la responsabilidad civil
extracontractual del Estado
Introducción
El presente capítulo desarrolla de forma puntual, y apoyado en la casuística que nos ofrece la jurisprudencia administrativa, el que se ha llamado el elemento primordial y determinante de la responsabilidad civil, de nuevo en esta oportunidad con énfasis en la responsabilidad civil extracontractual del Estado y con especial atención a los daños clasificados como inmateriales. Comenzando por la noción general de daño, sus características, causa eficiente, así como la diferenciación entre esta noción y la de perjuicio que se usa indistintamente por la doctrina y la jurisprudencia. A continuación nos ocupamos de la noción especial de daño antijurídico prescrita en el artículo 90 de la constitución, explicando la diferencia entre éste y los daños jurídicos o cargas públicas, así como las revelaciones que implica esta norma constitucional para el Estado social de Derecho con fines tan pretenciosos como el modelo adoptado por el Estado colombiano en la carta de 1991, referencia seguida de la observación acerca del principio de reparación integral que debe proveer la estimación de todo perjuicio que halle probado el operador judicial y con especial alusión a las medida de reparación concebidas en el derecho internacional en los eventos de violaciones a los derechos humanos. Finalmente, se hace una breve conceptualización de las tipologías de daños materiales e inmateriales con mayor interés en la jurisprudencia y en la ilustración generosa que nos ofrece la casuística.
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Tal como lo expresa el profesor HENAO citando al rector HINESTROZA: “el daño es la razón de ser de la responsabilidad”, de ahí que sin éste no puede verificarse o cuantificarse, todo esfuerzo para semejante declaratoria judicial será en vano, pues cierto es que no existe responsabilidad sin daño67. Incluso a raíz de las recientes teorías para verificación de los elementos de responsabilidad civil extra-contractual del Estado, como aquella referida a la teoría de las cargas dinámicas según la cual la prueba de la falla puede estar a cargo de aquella parte que se encuentre en mejor posibilidad de evacuarla, lo mismo ocurre con la probabilidad de la existencia del nexo causal, en los eventos en que el juez pueda valerse de ciertas circunstancias que lo dan por cierto, dígase igualmente de sistemas de imputación donde lo que se presume no es la falla sino la responsabilidad, como son los eventos de daño especial y de riesgo excepcional. Valga decir que en todos los sistemas y regímenes de responsabilidad extracontractual a la que hacemos especial referencia, el daño es el primer elemento y elemento insustituible, que no se presume ni se reemplaza ni cede en ningún evento de análisis de responsabilidad porque es su causa necesaria. Sin embargo, valga decirse, nuevamente citando al profesor HENAO, que el daño es causa necesaria pero no suficiente para declarar la responsabilidad, esto es, que no siempre que exista daño el Estado habrá de ser responsable si demuestra una de las causales de exoneración de responsabilidad, como la causa exclusiva y determinante de la víctima o de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito o cuando el daño es jurídico, es decir, una carga que el particular sí está en la obligación de soportar68.
La misma jurisprudencia ha definido que “(...) el daño, en 'su sentido natural y obvio', es un hecho consistente en el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien (...) en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc.” y “(...) supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de los que goza un individuo”. Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación”. Adviértase cómo, entendido así el daño antijurídico frente al cual el estatuto superior impone la obligación reparatoria a cargo del Estado, si bien puede revestir modalidades diversas (material, moral, fisiológico, etc.), constituye una constante, razón por la cual, al tiempo que constituye un elemento indispensable para declarar la responsabilidad patrimonial del
67 HENAO, JUAN CARLOS. “El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés”. Universidad Externado de Colombia. op. cit., p. 36.
68 Ibídem. op. cit., p. 38.
1.
Conceptualización
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Estado, se sitúa en la base misma de la institución jurídica proveyéndola de fundamento69.
a) Características
Sobre sus características70, ha dicho la jurisprudencia que el daño debe ser cierto, concreto o determinado y personal. Significa lo anterior que no puede rodearlo la incertidumbre, debe verificarse que el daño existe, para lo cual puede ser actual o futuro, lo importante es que no sea eventual o hipotético (que tal vez llegue a existir); además, debe contraerse a una circunstancia específica, determinada, y afectar a quien reclama la indemnización71.
69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de noviembre 11 de 1999, exp. 11499, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 14 de 2000, exp. 12166, CP: María Elena Giraldo: “(…) De las pruebas existentes sobre los hechos demandados, se establece plenamente que el daño sufrido por los demandantes es antijurídico, debido a que en él se contienen las siguientes cualidades: - Cierto o determinado: presente y futuro cierto, porque existe y se proyecta, inclusive, al futuro. - Particular: a las personas que solicitan reparación. - Anormal: por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio. - Protegido jurídicamente: porque recae sobre bienes legítimos de las personas humanas demandantes. En cuanto al hecho dañino imputado, se encuentra en los hechos probados comprobación atinente a que la conducta de la Administración que causó u originó el daño antijurídico es anómala o irregular. En el proceso se estableció que el conductor oficial no observó la señal de tránsito (el pare) al que estaba obligado; debió haber hecho el pare, por existir en la vía prelación del tránsito de los otros vehículos que se desplazaban por una avenida principal. Por tal circunstancia el vehículo oficial colisionó con otro, conducido por el señor López provocándole a éste, víctima directa, lesiones de distintos órdenes y, por reflejo, daños a su compañera y a sus hijastros (damnificados). Por consiguiente, como la conducta anómala e irregular del ICBF fue la causa eficiente y determinante en la producción del daño padecido por los demandantes aparece comprobado el otro elemento de responsabilidad cual es el nexo de causalidad (...)”.
71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo
7 de 1998, exp. 10397, CP: Ricardo Hoyos Duque: “(…) Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman:'Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético (...)'. De igual manera, el tratadista Adriano de Cupis enseña sobre el particular: 'El daño futuro es un daño jurídicamente relevante en cuanto revista los caracteres de certidumbre, por lo que puede parificarse al daño presente en tanto pueda aparecer como un daño cierto, ya que la simple
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Así, los casos en que se prevé la existencia de un daño por parte del particular, aún cuando efectivamente llegue a suceder, no es indemnizable sino hasta cuando efectivamente se consuma o exista certeza de su consumación en el futuro; de otro modo el daño será hipotético y no podrá pretenderse la responsabilidad del Estado. Así lo afirmó el honorable Consejo de Estado, en estudio de un caso en el que se pretendía el pago de perjuicios a unos ahorradores porque la entidad financiera donde habían depositado sus ahorros se encontraba en liquidación, considerando esa corporación que no podía establecerse ciertamente el daño hasta tanto no culminara el proceso de liquidación.72
Sobre la causa eficiente del daño, la misma corporación, citando la doctrina, refiere que ésta “se considera como fundamento u origen de algo; basta la verificación
posibilidad o eventualidad no bastan a la hora de exigir su responsabilidad. Con la expresión cierto se significa tanto el...
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