La especificidad de la aplicación del arbitraje en los contratos de la administración bajo la influencia del derecho internacional en Francia
| Autor | Myriam Salcedo Castro |
| Páginas | 226-245 |
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El contrato es un medio de acción de la administración para el cumplimiento de los fines del Estado que pueden ser realizados por esta última con personas nacionales o extranjeras.
Cuando una de las partes del contrato es una persona moral de derecho público o cuando el objeto del contrato posee vínculos con el servicio público, el contrato celebrado ha sido calificado por la jurisprudencia administrativa como Page 227 contrato administrativo.173 Sin embargo, la situación se presenta de manera diferente cuando el contratista de la administración es una persona extranjera, llámese sociedad, empresa o simplemente persona natural. En efecto, esta persona contrata con el Estado en una situación de desigualdad jurídica, sujeta a los cambios eventuales del régimen aplicable al contrato que lo vincula y que pueden ser perjudiciales, en la mayor parte de los casos, para el contratista extranjero.
En ese orden de ideas, la situación jurídica que se deriva de esa relación es diferente a la derivada de un contrato realizado entre la administración francesa y un particular nacional, en cuyo caso dicho contrato puede ser calificado como contrato administrativo, contrato de derecho privado de la administración o marché public.
Sin embargo, si las partes del contrato son una persona moral de derecho público y una persona natural o jurídica de derecho privado extranjera, un elemento extranjero interviene en la relación y, por lo tanto, puede dar lugar a un contrato de naturaleza diferente de los enunciados anteriormente.
Es por ello que, a partir de los años 60 la doctrina,174 no sin nutridas discusiones a ese propósito, comenzó a hacer referencia a una nueva categoría jurídica de contratos denominada 'Contrato de Estado' que surge de las particularidades encontradas frente al derecho interno y al derecho internacional en los contratos de concesiones petroleras realizados en el Medio Oriente y de la inversión extranjera que se extiende en su evolución a aquellos contratos que vinculan un Estado y un particular extranjero.
El profesor Charles Leben explica al respecto que:
El contrato de Estado no es un contrato administrativo. Esta noción ha sido precisamente inventada para distinguir un tipo de relación contractual que Page 228 presenta características propias (...) En estos contratos el Estado no goza de privilegios exorbitantes, al contrario, las cláusulas contractuales buscan asegurar la igualdad jurídica entre el Estado y la persona privada a fin de proteger a esta última de los cambios del Estado. Se pueden citar las cláusulas compromisorias que permiten escapar los litigios de los tribunales del Estado, las cláusulas de estabilización que hacen escapar al contrato de los cambios de legislación del Estado, las cláusulas de derecho aplicable que hacen escapar al contrato del derecho del Estado contratante y que se remiten en ciertos casos al derecho internacional o a los principios generales del derecho internacional.175
Dicha noción ha presentado una evolución que se encuentra estrechamente ligada al arbitraje, toda vez que las dificultades en el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales proferidos en virtud de los contratos de Estado, han llevado a la doctrina a reflexionar sobre los problemas jurídicos derivados de este tipo de contratos y, por esa misma vía, a la evolución de la práctica arbitral en la materia.
Ahora, retomando lo desarrollado en apartes anteriores, sabemos que en Francia, el arbitraje está prohibido salvo excepciones legales que lo permitan, las cuales se han desarrollado principalmente cuando se trata de relaciones comerciales de los Establecimientos Públicos o cuando se requiere la cooperación internacional para el desarrollo del objeto de dichos establecimientos.
En el presente capítulo nos ocuparemos de las normas internacionales debidamente ratificadas por el Estado francés, que permiten a las personas morales de derecho público estipular pactos arbitrales en los contratos de Estado que éstas realicen y a continuación analizaremos la interpretación que la jurisprudencia ha hecho respecto de la aplicación de dichas normas, distinguiendo la posición asumida por la jurisdicción administrativa y por la jurisdicción judicial. Page 229
En la sección anterior se aclaró que el arbitraje internacional tiene una lógica y una problemática que le son propias. Es más, puede afirmarse que sus mecanismos son autónomos con relación a los ordenamientos jurídicos internos. En efecto, en el marco de las relaciones contractuales internacionales, el arbitraje se ha generalizado puesto que constituye la solución más adaptada a las necesidades de los contratantes que no quieren someterse a la jurisdicción interna de un Estado que no sea el suyo; se garantiza así a los contratantes: la imparcialidad, el conocimiento especializado de los árbitros en el objeto de la controversia y la rapidez de la decisión. Sin embargo, no siempre puede garantizarse la eficacia del laudo, de este modo figuras como la inmunidad de ejecución son alegadas con alguna frecuencia por los Estados que son sancionados por los laudos arbitrales internacionales.
Así las cosas, estudiaremos de un lado la posibilidad de estipular el arbitraje que proviene de la autorización convencional para continuar enseguida con el análisis de las autorizaciones legislativas.
El principio general del derecho formulado por el Consejo de Estado francés prevé que, salvo disposiciones legislativas o convenciones internacionales debidamente incorporadas en el ordenamiento jurídico interno, las personas públicas no pueden someterse a la decisión de un árbitro.
Si una persona de derecho público se somete al arbitraje en virtud de la autorización dada por una convención internacional lo hace válidamente, no sólo en el contexto señalado por el Consejo de Estado, sino porque no puede desconocerse la superioridad de los tratados en relación con el derecho interno de acuerdo con lo previsto por el artículo 55 de la Constitución de 1958 y confirmado por la sentencia 'Nicolo'176 proferida por el Consejo de Estado el 20 de octubre de 1989. Page 230
En efecto, Francia ha ratificado tres convenciones internacionales que autorizan a las personas públicas a pactar el arbitraje.
La convención de Ginebra del 21 de abril de 1961177 establece que:
En los casos contemplados por el artículo 1, parágrafo 1, de la presente convención, las personas morales calificadas por la ley de personas morales de derecho público tienen la facultad de concluir válidamente pactos arbitrales.
A su turno, el artículo 1 parágrafo 1 de esta convención prevé que:
La convención se aplica a los pactos arbitrales concluidos para resolver litigios nacidos o que surjan de las operaciones del comercio internacional entre personas físicas o morales que tengan en el momento de la conclusión de esta convención, su residencia habitual o la sede de sus negocios en diferentes Estados.
Tenemos entonces que los litigios que pueden ser sometidos al arbitraje internacional, en el marco de esta convención, son aquellos que surgen de las operaciones del comercio internacional. Es entonces trascendental definir cuándo se puede calificar una operación como 'operación de comercio internacional'.
La corte de apelaciones de París en la decisión del 13 de junio de 1996 Société Kuwait Foreign Trading Contracting and Investment estableció que una operación de comercio internacional es aquella que implica un movimiento de bienes, de servicios o un pago a través de las fronteras.
Es necesario resaltar que el número de países signatarios de esta Convención es muy limitado. Se trata exclusivamente de países europeos entre los cuales no están incluidos los países anglosajones.178 Además, la referencia a las Page 231 operaciones de comercio internacional es una condición que impediría la aplicación de esta disposición, si el contrato en causa fuera considerado como contrato administrativo debido a la posición reticente que ha mantenido tradicionalmente el Consejo de Estado francés en esta materia. Sin embargo, las relaciones económicas derivadas del intercambio comercial que se vive día a día en el espacio común europeo permiten que se realicen contratos -sometidos al derecho de la competencia- en los cuales pueden ser parte tanto personas de derecho público con objeto comercial, como personas de derecho privado, con quienes es frecuente que se pacte el arbitraje como modo de resolución de conflictos.
La convención de Washington firmada el 18 de marzo de 1965.179Crea el Centro Internacional para la Solución de Conflictos Relativos a las Inversiones (CIADI) que debe, en los términos de su artículo 1 parágrafo 2, ofrecer medios de solución de conflictos y el arbitraje para todos los litigios nacidos entre un Estado y los nacionales de otro Estado.
Ocurre entonces que en todo litigio relativo a una inversión internacional es posible pactar el arbitraje. Como mencionamos con anterioridad, la interpretación del término inversión es particularmente extensiva. Con ella se cubren los contratos de concesión, de desarrollo económico, de creación de una sociedad o filial común, de gestión y de prestación de servicios. Esta acepción de inversión parece abarcar ampliamente ciertos contratos públicos en especial los de obra pública y los de servicios.
Si tenemos en cuenta que dicha convención engloba a las personas públicas y privadas de los Estados signatarios, en caso de litigio, el Estado francés -vinculado en un contrato con un...
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