El establecimiento permanente. Primicias y problemáticas en Colombia
| Autor | José Manuel Castro Arango |
| Páginas | 195-226 |
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EL EsTABLECImIENTO
PERmANENTE. PRImICIAs Y
PROBLEmÁTICAs EN COLOmBIA
JO S É MANUEL CA S T R O A RANGO*
Concluiremos el escrito con una reflexión
comparativa de la figura de la sucursal de so-
ciedad extranjera, regulada en el Código de
Comercio colombiano, con el establecimien-
to permanente, y con algunos comentarios
acerca de la necesidad de regular en nuestra
legisl ación tributari a al establecimient o
permanente.
Introducción: globalización, comercio
internacional, derecho rributario
internacional y establecimiento
permanente
En la última década se han acuñado nue-
vos términos y se han puesto de moda otros,
lo cual nos invita a reconocer un cambio en
la sociedad, en la economía y en el derecho:
globalización, aldea global1 y comercio
internacional.
Un primer término es “globalización”, el
cual existe en el diccionario de la Real Aca-
El presente texto busca examinar algu-
nas de las problemáticas de la figura del
establecimiento permanente en la realidad
jurídica . Para el efecto hemos dispuesto
una introducción donde yuxtaponemos
varios elementos económicos, jurídicos y
sociológicos que nos permitirán entender
una realidad mundial que permea, cada vez
más rápido, el medio colombiano. A partir
de los fundamentos señalados en la intro-
ducción, haremos breves consideraciones a
la historia de la figura que entretejerán en
el lector conceptos y la lógica que aparece
detrás de la misma.
Con lo anterior, en un tercer punto inten-
tamos definir el establecimiento permanente
abordando algunos problemas propios de la
definición dada, distinguiendo, claro está,
los elementos configurantes del mismo, los
cuales se estudian a renglón seguido, de ma-
nera general y sin pretensión de abarcar todo
el tema por las limitaciones de espacio.
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Diplomado en Fiscalidad Internacional,
investigador del Centro de Estudios Fiscales de la misma Universidad.
1. Este término nace del politólogo Z. BRZ E Z I N S K I quien señaló que los cambios tecnológicos
y el poderío militar norteamericano estaban conduciendo hacia una sociedad global. Luego,
MAR S H A L L M CLUH A N acuñó la expresión “aldea global” para señalar el profundo acercamiento
entre los pueblos, por razón de las grandes trasformaciones en la tecnología y las comunicaciones.
Cfr. RAM Í R E Z CL E V E S , Gonzalo, “Transformaciones del constitucionalismo en el contexto de la
globalización”, Documento borrador próximo a ser incluido en una publicación de la Universidad
Externado de Colombia sobre globalización y Derecho.
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demia de la Lengua desde 1999 y aparece
definido como: “Tendencia de los mercados
y de las empresas a extenderse alcanzando
una dimensión mundial que sobrepasa
las fronteras nacionales”. Por su parte el
Fondo Monetario Internacional2 (F M I ) se-
ñala: “Globalization refers to the growing
interdependence of countries world wide
through the increase volume and variety of
cross border transactions in good and ser-
vices and if international capital flows, and
also though the more rapid and widespread
diffusion of technology”. Siguiendo a CA-
A M A Ñ O y CA L D E R O N 3, esta definición olvida
las diferentes formas de inversión directa
e indirecta en “el extranjero (constitución
de filiales, sucursales, joint ventures); así
mismo, apunta el autor que en muchas oca-
siones la globalización no se hace visible a
través de operaciones internacionales sino
trasnacionales en donde la fabricación de un
producto se lleva a cabo en diversas fases
productivas realizadas en países distintos”,
tal como ocurre en la producción de automó-
viles, textiles o componentes electrónicos.
Desde un punto de vista sociológico, la
globalización es entendida por GI D E N N S
como “La intensificación de las relaciones
sociales planetarias, que aproximan a tal
punto los lugares distantes que los acon-
tecimientos locales sufren la influencia
de hechos ocurridos a miles de kilómetros
y viceversa”4. Así la globalización debe
ser vista como un proceso que implica un
desplazamiento de un tiempo de la política
a un tiempo de la economía5, cobrando esta
un papel cada vez más trascendente en los
solaces de poder que ya no se limitan a las
esferas nacionales, sino que, por el contrario,
implican la aparición de nuevos poderes con
alcances internacionales.
Esto último toma relevancia en el ámbito
tributario en la medida en que, como lo se-
ñala GAR C Í A N OV O A , aunque la “fiscalidad
sigue siendo una expresión de la soberanía
de los Estados (…) cada vez más (se en-
cuentra) condicionada por la realidad de la
globalización y su expresión de intercambio
acelerado de bienes y servicios. Si se puede
afirmar que el fenómeno de la globalización,
a día de hoy, condiciona el poder tributario
de los Estados, esta realidad resulta mucho
mas perceptible en relación con los tributos
que afectan la circulación de mercancías
entre territorios de diferentes soberanías”6.
Adviértase que GAR C Í A nos habla de una
forma de poder que condiciona al mismo
poder tributario, y es que si analizamos
otras definiciones de globalización, vemos
cómo todas hablan de algunos sujetos que
detentan el poder y guían el proceso mis-
mo. A manera de ejemplo veamos lo que
señala BE C K : la globalización son aquellos
procesos “en virtud de lo cuales los Estados
2. GA R C Í A NOV O A , CÉ S A R , “El I VA y el Comercio Internacional. Especial Referencia a la Pro-
blemática de la Unión Europea”, en TA V E I R A TÔ R R E S , Heleno (coord.), “Comércio Internacional
e Tributaçao” Quartier Latin, São Paulo, 2005
3. M.A. CAA M A Ñ O AN I D O y J.M. CA L D E R Ó N CAR R E R O , “Globalización Económica y Poder
Tributario, ¿Hacia un nuevo Derecho Tributario? En Revista de Derecho Tributario n.º 100, Aso-
ciación Venezolana de Derecho Tributario, citando a VIC T O R UC K M A R , “Consideraciones sobre
globalización económica”, Doc. de trabajo, 32.º Asamblea General del CIAT, Brasil, 1998.
4. ANT O N Y GI D E N N S , “Les consequences de la modernité”, PA R Í S , 1994.
5. HUG O FA Z I O V E N G O A , “La Globalización en su Historia” Universidad Nacional de Colombia.
Sede Bogotá.
6. GAR C Í A NO V O A , ob. cit.
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nacionales soberanos se entremezclan e
imbrican mediante actores trasnacionales
sus respectivas probabilidades de poder,
orientaciones y entramados varios”7.
Para BE C K es clara la existencia de Es-
tados soberanos, y junto a ellos, aparecen
unos actores trasnacionales donde ambos
poseen poderes que deben entremezclarse.
A mi modo de ver los poderes no solo se
entremezclan, sino que unos se sobreponen a
otros, y estoy tentado a creer que son los ac-
tores trasnacionales quienes tienen la batuta.
Estos actores trasnacionales han generaliza-
do una serie de principios económicos que
propenden por una libre circulación de servi-
cios que les permita expandir sus mercados
y correlativamente ampliar sus ganancias,
utilizando o manipulando, en ocasiones, el
poder de los Estados “soberanos”.
La generalización de estos nuevos prin-
cipios económicos se ha desarrollado a
través de dos elementos globalizadores: la
política y la economía, en donde los agentes,
actores o empresas trasnacionales preparan
el terreno para la difusión de las tendencias
mundializadoras8. Es de advertir que estos
actores han estado respaldados por Estados
soberanos a quienes conviene exportar capi-
tales, bienes y servicios a otros Estados.
Es de ahí de donde surge el libre comer-
cio como argumento económico y político
que propende por la eliminación de las
restricciones para la circulación de bienes,
servicios, capitales y personas.
Aparece co n l o a nterio r el comercio
internacional que básicamente es lo que
los autores han denominado globalización
económica, fenómeno contemporáneo que
tiene un crecimiento importante a partir de
los años 60 básicamente con intercambio
internacional de bienes y servicios e impul-
sado, posteriormente, en la década de los 70
por la internacionalización de la actividad
financiera y que se consolidó definitiva-
mente en los años 80 como resultado de la
serie de inventos y desarrollos tecnológicos,
en especial, en el tema de las telecomuni-
caciones9.
Con esta breve reseña sobre la globali-
zación y para entrar en materia, debemos
tener en cuenta que es en este contexto de la
globalización y el libre mercado (ser) don-
de aparece el la figura del establecimiento
permanente (deber ser).
Empezaremos pues analizando las etapas
que realiza una empresa al desarrollar ne-
gocios internacionales, ora de bienes, ora
de servicios.
En el comercio de bienes podemos dis-
tinguir 3 modos: en un primer modo, “el
productor comercia directamente con los
importadores de otro país”10. El segundo
modo presupone la constitución de un dis-
tribuidor, que es aquel “que compra para
luego revender por su cuenta y riesgo en
el país de importación o un representante,
alguien que concierta negocios en nombre y
por cuenta del exportador”11. Por último, el
7. ULR I C H BE C K . “¿Qué es la Globalización?, Madrid, Paidos, 2001.
8. WALT E R RE N E CA D E N A A FA N A D O R , “La Nueva Lex Mercatoria: La Trasnacionalización del
Derecho”, Universidad Libre, 2004.
9. CAD E N A A FA N A D O R , ob. cit.
10. GAB R I E L GO T L I B y FE R N A N D O M. VAQ U E R O , “spectos Internacionales de la Tributación en
Argentina. Teoría y Práctica, Buenos Aires, La Ley, 2005.
11. Ibíd.
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