Estatuto jurídico del concebido
| Autor | Francesco Zappalá |
| Cargo | Abogado consultor y docente |
| Páginas | 264-280 |
Abogado consultor y docente. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana. Magíster en Derecho Privado Europeo de la Universitá degli Studi La Sapienza de Roma Italia. Docente de la Pontificia Universidad Javeriana.
Estudio fruto de las ilustres lecciones del profesor maestro Giuseppe Cricenti del Master in Diritto Privato Europeo dell'Universitá degli Studi La Sapienza de Roma Italia.
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No existen modelos normativos, ni jurisprudenciales ni, tanto menos, doctrinales que sean ciertos e incuestionables sobre el régimen jurídico del concebido, entendiéndose este término como el entero ciclo existencial que inicia con la fecundación y termina con el nacimiento. En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, las cuestiones que gravitan alrededor de este tema vienen enfrentadas recurriendo a principios generales y a valores reconocidos como dominantes en el ordenamiento jurídico, en donde son asumidas las decisiones.
No obstante que el cuadro de valores y de principios sea muy amplio, se pueden individuar dos concepciones de bioderecho que se contraponen: una es aquella que instruye el sistema norteamericano, en la cual están incluidos Canadá y parcialmente al Reino Unido, y el otro criterio de pensamiento es el europeo que caracteriza el cuadro cultural de Europa continental.
El acercamiento norteamericano a este tipo de problemática, es bajo cierto punto de vista, demasiado sencillo por cuanto en éste prevalece un único principio que es el derecho del individuo a la autodeterminación. En el sistema norteamericano las cuestiones de bioética son resueltas casi exclusivamente haciendo referencia al criterio de la libertad individual de autodeterminación, principio con fundamento constitucional enmarcado en la cuarta amendment de la Constitución Política de Estados Unidos de América que prevé el denominado derecho a la privacy que es entendido en este sistema en un sentido muy sencillo respecto a como es entendido en Europa. En Norteamérica y en el Reino Unido el derecho a la privacidad es una libertad negativa, entendida como el derecho o facultad del individuo a no sufrir interferencias externas en las prerrogativas personales y en específico por parte del Estado, al igual que por parte de terceros, en los atributos concernientes a la persona y a su vida, sobre los cuales la decisión es exclusiva del interesado, su voluntad es soberana.
Recordando dos situaciones fácticas casi idénticas acontecidas en los dos continentes, es posible distinguir las dos distintas tendencias de pensamiento. Es fácil recordar el caso de Terry Schiavo1, mujer norteamericana reducida a un estado de coma por una enfermedad terminal, a quien le fue interrumpido el tratamiento que la mantenía en vida sobre la base de que esa era su voluntad; Page 265 confrontando este caso con el acontecido recientemente en Italia, se deduce la dimensión de la distancia entre los dos sistemas en términos culturales, en donde el señor Piergiorgio Welfy2, quien expresamente exhortó judicialmente la interrupción de su vida a causa de una grave e incurable enfermedad, alegando por parte del mismo interesado el derecho de autodeterminarse y de decidir sobre su propia vida. Esta voluntad fue negada por el Tribunal de Roma.
En el sistema europeo, a diferencia del norteamericano en donde sencillamente domina el criterio de la autodeterminación, el cuadro de referencia es mucho más complejo y articulado, las cuestiones de bioética correspondientes a la prerrogativa sobre la propia vida no se remiten a la exclusiva voluntad del interesado, sino, que la misma voluntad es acompañada y algunas veces subordinada, a una serie de principios entre los cuales está el de solidaridad, pero, sobre todo, el de dignidad humana que en Europa es el principio cardinal en materia de bioética.
El principio sobre el cual oscilan los dos sistemas es el de dignidad humana. Al sistema norteamericano que se fundamenta en la libertad de autodeterminación se contrapone el sistema europeo que asienta en segundo plano la voluntad del individuo de autodeterminarse y considera prioritario el criterio del respeto de la dignidad humana. El criterio europeo de este principio, parece menos claro que el norteamericano en donde es muy sencillo entender la primacía de la libertad del individuo para autodeterminarse, por cuanto en las prerrogativas de bioética, incluida la propia vida y la existencia de los embriones, es necesario, en primer lugar, respetar el criterio de la dignidad humana, sin que esto signifique que sea desconocido en el sistema norteamericano. Todo lo contrario, acontece que en aquel sistema la propia dignidad es entendida en un sentido puramente subjetivo, es decir, el significado de la dignidad depende, en homenaje a la autoridad de la libertad, exclusivamente del individuo, quien decide lo que es digno o no, representándose la dignidad como un auténtico derecho, por cuanto el individuo puede llegar a considerar que es más digno morir, en lugar de permanecer en un estado de coma, de alimentación forzada o de sufrimiento sin esperanza. La dignidad de morir se convierte en un derecho en un sistema jurídico-cultural muy lineal, aunque muy discutible.
Por el contrario, en el sistema europeo la dignidad humana termina siendo un deber, una obligación del individuo y no precisamente un derecho, es orientadora de un comportamiento, que en nombre de la misma dignidad, es impuesto al sujeto Page 266 interesado, que no puede efectuar ciertas conductas propiamente en nombre de su dignidad, mientras que en el sistema norteamericano el individuo, siendo la dignidad un derecho, pudiendo inclusive tener el derecho de abortar, el derecho de morir, el derecho de rechazar tratamientos médicos, en el entendido de que esto es más digno para él, por cuanto nadie decide qué es digno o menos que digno para él. En el sistema europeo acontece lo contrario, en nombre de la dignidad no vienen reconocidos derechos, sino, que son impuestos deberes, vale decir que, en nombre de la dignidad, no se puede disponer de la propia vida.
Para entender la diferencia entre los dos sistemas se recurre a un ejemplo gracioso surgido en la jurisprudencia administrativa francesa de los años 90 y que irónicamente ha dictado una moda muy difundida actualmente en Inglaterra, denominada el 'lanzamiento de los enanos' surgido originariamente en Francia. Consistía en el disparo en un circo de unos enanos desde un cañón3, práctica prohibida por el prefecto del lugar, generando una controversia resuelta por el Conseil d'Etat francés, determinando que esta actividad es contraria a la dignidad humana del individuo lanzado, no obstante, el enano hubiese controvertido judicialmente la decisión alegando derechos fundamentales como el derecho a la libertad de autodeterminarse, el derecho al trabajo y otros más. Se evidencia que la dignidad humana funciona como obligación y no como derecho. El enano no tiene el derecho de hacerse disparar desde un cañón bajo compensación, sin importar que para él sea una profesión como cualquier otra. Esta actividad es permitida, y una similar es actualmente en boga en Inglaterra, país que por pertenecer al sistema que otorga preponderancia a la libertad de autodeterminarse, existe el 'bowling con los enanos', diversión nocturna e incluso cibernética4, donde en lugar de la bola se usan enanos lanzados por los usuarios para derribar los bolos. Esta disgustosa actividad es plenamente consentida en los países sujetos a la extrema libertad de autodeterminarse, por cuanto el enano considera que es un trabajo digno para sí mismo, no tiene el deber de abstenerse, sino, que tiene el derecho de desempeñar esta actividad en nombre de la misma dignidad humana, por ser un concepto subjetivo con el cual cada uno considera aquello que es digno. Para 'el enano inglés' no es indigno hacerse lanzar contra objetos, mientras que para el 'enano francés' sí, incluso a pesar de su voluntad de hacerse lanzar, no le es permitido hacerlo.
Trazada la diferencia entre los dos sistemas culturales del mundo occidental, con indiscutibles repercusiones jurídicas sobre cuestiones de bioética, resulta Page 267 interesante advertir el acercamiento de estos dos sistemas, y, en especial, sobre el sistema continental europeo, a la protección de los embriones y en general de los derechos del concebido.
El tema de la protección jurídica del concebido se ha dado a conocer en declaraciones y directrices internacionales como la Universal Declaration on Human Genome and Human Rights de 1997, en la Raccomandazione Europea número 1046 del 24 de septiembre de 1986 y en la Convenzione Europea sulla Biomedicina.
El problema más complejo radica en establecer si el concebido es persona o es menos persona y en consecuencia de qué derechos es titular.
Las referencias legales de los ordenamientos civiles europeos prevén universalmente que el concebido tiene determinada capacidad jurídica de adquirir derechos patrimoniales y en específico de donación y sucesión, con la premisa de que estos derechos se subordinan al nacimiento por cuando el concebido debe nacer vivo, aunque sea por un breve instante, para que pueda adquirir los derechos dispuestos a su favor antes del nacimiento.
Normatividad que, erróneamente interpretada, atribuye al concebido una cierta capacidad jurídica, considerada como aptitud para ser titular de derechos, sosteniéndose descuidadamente que como el concebido puede recibir derechos a título de donación o sucesión, aunque sea subordinadamente al nacimiento, es como si tuviese una limitada capacidad jurídica...
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