Más allá de la frontera: la estructuración de derechos de propiedad sobre el recurso hídrico en derecho internacional
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MÁS ALLÁ DE LA FRONTERA: LA ESTRUCTURACIÓN DE DERECHOS
DE PROPIEDAD SOBRE EL RECURSO HÍDRICO EN DERECHO INTERNACIONAL
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MÁS ALLÁ DE LA FRONTERA: LA ESTRUCTURACIÓN
DE DERECHOS DE PROPIEDAD SOBRE EL RECURSO HÍDRICO
EN DERECHO INTERNACIONAL
debería ser incorporado en el debate do-
méstico sobre derecho de aguas.
Introducción:
Un cadáver exquisito y el artículo 677 del
Durante los años treinta, se hizo famoso
un juego surrealista conocido como “ca-
dáver exquisito”: un proceso de creación
artística colectiva, en desarrollo del cual
un artista creaba una parte de cierta obra
(un escrito, una pintura) y se la enviaba a
otro artista, miembro del grupo.
El segundo artista, a su vez, creaba sobre
lo enviado y lo enviaba a un tercero, quien
repetía la operación. Al fi nal del proceso,
la obra colectiva era producto de la inter-
pretación y reinterpretación de las pre-
misas dadas. El resultado, una obra des-
conocida para sus autores: “un cadáver
exquisito”37.
Sumario
El autor hace un análisis de la evolución
histórica del argumento jurídico en dere-
cho internacional del agua, en oposición
a la inmutabilidad del mismo argumento
en derecho doméstico. Argumenta que,
mientras el derecho doméstico ha asu-
mido tradicionalmente la imposibilidad
de propiedad privada sobre el agua, el
derecho internacional ha partido de una
premisa diametralmente opuesta, y la ha
desarrollado de manera más ágil. Conclu-
ye que el derecho internacional de aguas
ha creado herramientas argumentativas
inexistentes en el derecho doméstico que
permiten, de manera progresiva, la estruc-
turación de derechos de propiedad sobre
el agua. Tales herramientas, sin embargo,
no implican necesariamente la creación de
tales derechos; las mismas constituyen he-
rramientas viables para hacerlo, si tal es la
decisión tomada. Con todo, la existencia
misma de tales herramientas constituye
un mensaje de más allá de la frontera, que
37 Al respecto, cfr: Gille, Vincent. Mundy, Jennifer. Ades, Dawn. (eds.) “Surrealism: Desire Unbound”. Prin-
ceton University Press, 2001. Ya Ronald Dworkin había notado la relevancia de procedimientos similares
al cadáver exquisito en el análisis jurídico. Por ejemplo, cfr: Dworkin, Ronald. “How Law is like Litera-
ture”. En: Dworkin, Ronald. “A Ma er of Principle”. Harvard University Press, 1985. Richard Posner ha
debatido la misma premisa, desde una perspectiva distinta, en: Posner, Richard. “Law and Literature: A
Misunderstood Relation”. Harvard University Press, 1998.
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REVISTA REGULACIÓN No. 10
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Un proceso de creación colectiva de tales
características implica la adopción de una
premisa necesaria e insufi ciente, suscep-
tible de complementación, a partir de la
cual el sistema se desarrolla.
La premisa se convierte, entonces, en la
piedra angular del sistema: un punto de
partida cuyo carácter incuestionable sos-
tiene, a su vez, la estabilidad lógica del
sistema. Se trata de un proceso histórico
de complementación, basado sobre una
premisa básica, respetada en todo mo-
mento, cuyo complemento varía con el
pasar del tiempo.
En los términos planteados, el argumen-
to jurídico en derecho de aguas38 presenta
un talante surrealista que llama de mane-
ra especial la atención. En efecto: el dere-
cho de aguas puede ser entendido como
un sistema normativo que reproduce la
estructura descrita anteriormente.
Visto de esa forma, su piedra angular, la
premisa lógica necesaria que informa la
totalidad del sistema puede ser encon-
trada en la concepción jurídica del agua
como un bien de uso público: sin esta
premisa, el sistema pierde su coherencia
lógica interna.
Así, en el derecho colombiano, el artículo
677 del Código Civil fi jó tal cimiento, al
consagrar:
“Los ríos y todas las aguas que corren por
cauces naturales son bienes de la Unión, de
uso público en los respectivos territorios.
Exceptúanse las vertientes que nacen y
mueren dentro de una misma heredad:
su propiedad, uso y goce pertenecen a los
dueños de las riberas, y pasan con estos a
los herederos y demás sucesores de los due-
ños39”
De esta forma establecida, y obedeciendo
a su carácter de premisa necesaria, la con-
cepción del agua como bien de uso públi-
co se ha mantenido sin cambio a través de
la evolución del derecho colombiano del
agua.
Entiéndase por derecho de aguas, en los términos defi nidos por Mathus, un régimen que forma parte del
derecho ambiental y “tiene por objeto la regulación de todas las aguas en el marco de la unidad del ciclo
hidrológico” (Mathus Escorihuela, Miguel. “El Derecho de Aguas. Concepto, contenido y Funciones”.
En: “Derecho de Aguas”. Tomo II. Universidad Externado de Colombia, 2004. Pág. 371). En el presente
escrito, sin embargo, el término agua tendrá un uso más restrictivo y hará referencia a aguas continen-
tales, en oposición a las aguas marinas. Sobre el régimen jurídico de éstas últimas, cfr: Churchill, R. R.
Lowe, A. V. “Law of the Sea”. Melland Schill Studies En International Law. Manchester University Press,
1999; igualmente: Koh, Toby. “Una Constitución para los Océanos”. UN Press Service. Montego Bay, 11
de diciembre de 1982. Como instrumentos internacionales, principalmente cfr. Convención Internacional
para la Prevención de la Contaminación desde Naves 1973, modifi cada por el Protocolo de 1978 (MAR-
POL 73/78) y la Convención de las Naciones Unidas de Derecho del Mar, 1982. En Colombia, cfr. Código
Nacional de Recursos Naturales (Decreto Ley 2811 de 1974), Parte IV, y el Decreto 2324 de 1984.
39 En el mismo sentido, cfr. artículo 5o del Decreto 1541 de 1978. El segundo inciso del artículo 677 Código
Civil encuentra desarrollo, a su vez, en los artículos 81 del Decreto 2811 de 1974 y 18 del Decreto 1541 de
1978.
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Bajo el sistema jurídico colombiano, y
según establece el artículo 63 de la Cons-
titución Política, en concordancia con el
artículo 677 del C. C. citado, el agua es un
bien inalienable, imprescriptible e inem-
bargable. De igual manera, sobre ella se
predica el dominio eminente del Estado,
y respecto a ella procede (como bien en sí
misma y no como recurso colectivo) la ac-
ción posesoria popular a la que hace refe-
rencia el artículo 1005 del Código Civil.
Tales características esenciales, a su vez,
se han visto confi rmadas en la progresi-
va complementación de la legislación do-
méstica aplicable al recurso en Colombia,
marcada por la expedición del Código de
mentario 1541 de 197841, hasta el actual
Proyecto de Ley del Agua42, cuyo artículo
10 establece:
“Artículo 10. Uso público. Con las ex-
cepciones previstas en el Código Nacional
de los Recursos Naturales Renovables y de
Protección del Medio Ambiente, las aguas
de dominio público son de uso público y su
administración y manejo corresponden al
Estado, de acuerdo con las previsiones le-
gales y sin perjuicio de los derechos previa-
mente adquiridos”.
Como puede verse, la respuesta a la pre-
gunta respecto al carácter jurídico del
agua en derecho doméstico involucrará
siempre un argumento dogmático refe-
rente a la legislación vigente. En el caso
colombiano, el artículo 677 del Código
En este marco, un argumento tendiente a
cuestionar la concepción de agua como un
bien público en derecho doméstico está
llamado a fracasar o, por lo menos, a ser
acusado de irrelevante: la cuestión misma
será descartada y la estabilidad del siste-
ma se mantiene.
No obstante, este carácter estático en la
estructura argumentativa no es común a
todos los regímenes jurídicos cuyas pre-
misas implican cierta concepción del agua
como bien jurídico de algún tipo. El dere-
cho internacional del agua, por ejemplo,
ha evolucionado donde el derecho domés-
tico se ha mantenido estático, desarrollan-
do argumentos ante los cuales el derecho
doméstico se ha mantenido inmutable.
40 Artículos 80 y ss.
41 Artículos 5º, 6º y 18.
42 Proyecto de Ley 365 de 2005 – Cámara. “Por la cual se establecen medidas para orientar la planifi cación
y administración del recurso hídrico en el territorio nacional”. Texto y numeración de articulado en refe-
rencia al texto aprobado en primer debate en Cámara. Al respecto, es interesante constatar que algunos
de los cargos en contra del proyecto de ley en mención están estructurados alrededor de la idea que tal
iniciativa abandonaría el principio general de bien público aplicable al agua. (Por ejemplo, cfr. nota edito-
rial periódico El Tiempo. Bogotá, 22 de noviembre de 2005). Esta acusación es infundada y técnicamente
inexacta, toda vez que, como puede colegirse del texto de la iniciativa, el proyecto de ley no hace más que
perpetuar la tradición jurídica nacional contenida en el artículo 677 del Código Civil, en lo concerniente
al carácter del agua como bien público. Esta perpetuación, sin embargo, entra en pugna con el desarrollo
del derecho internacional de aguas, como se verá en este escrito.
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