La falla "probada" del servicio médico-asistencial: ¿vislumbre del retroceso del Consejo de Estado?
| Autor | Mónica Lucía Fernández Muñoz |
| Cargo | Ph. D. (Becaria) en Persona y Tutelas Jurídicas por la Scuola Superiore di Studi Universitari e di Perfezionamento Sant'Anna di Pisa (Italia) |
| Páginas | 74-92 |
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Las reglas que rigen la responsabilidad médica constituyen uno de los ámbitos que mayor discusión genera y ha generado a lo largo de muchos años no sólo en Colombia, sino también en el ámbito mundial.12 En nuestro país, para el caso específico del régimen de responsabilidad médica aplicable al ámbito público, algunas de las decisiones del Consejo de Estado en los últimos dos años permiten percibir una intención de cambio por parte de esta doctrina jurisprudencial. En efecto, desde 1992 el Alto Tribunal de lo Contencioso-administrativo era unánime en su posición en cuanto a la aplicación de la teoría de la falla "presunta" del servicio médico-asistencial, en razón a la consideración que, en términos de prueba, el paciente se encontraba en una posición de inferioridad, debido a los múltiples inconvenientes que para él significaba demostrar la culpa o falla de la administración cometida y en el criterio de mayor facilidad para la parte médica, en cuanto a la aportación de las pruebas necesarias para el establecimiento de la responsabilidad en juicios de esta naturaleza; es decir, se aceptaba la evidente posición de desigualdad en que se encuentran el paciente, lego e ignorante en materia médica y el médico, experto en dichas artes, a quien a la hora de acreditar determinados extremos de hecho, a menudo, de carácter científico, le resulta más fácil, es decir, más eficiente, porque ya tiene la información de lo realmente sucedido, sabe lo que hizo y cómo lo hizo, quiénes intervinieron, qué tratamientos o aparatos se emplearon, etc. Una doctrina ampliamente aplaudida en el ámbito nacional e internacional, si se tiene en cuenta que con ella se rechazaba otra forma de desigualdad, la cual se refiere a la de imponer la carga de la prueba a una parte a quien le resulta muy difícil o imposible conseguirla. Una carga que en el fondo podía legitimar el triunfo de aquella parte que valiéndose de maniobras logra que a la otra le resulte imposible probar un hecho.
Por tanto, en concordancia con los últimos avances mundiales del derecho de la responsabilidad, que buscan la protección de la parte débil, de la parte en posición de desigualdad, de inferioridad, se encuadraba esta doctrina jurisprudencial de nuestro máximo tribunal de lo contencioso-administrativo, la cual fue elaborada luego de varios años de análisis y reflexiones. Sin embargo, a partir de 2007 hallamos algunas decisiones del Consejo de Estado que dejan entrever un posible cambio de postura; en efecto, frente al régimen de falla aplicable en Page 75 el ámbito de la responsabilidad médica, manifiesta que si bien a partir de 1992 se aceptó un régimen de falla presunta, en virtud de criterios de equidad procesal y en contraposición a la teoría de falla probada aplicada hasta ese momento, dicho régimen es de aplicación meramente "excepcional", cuando se "acredite" que por los conocimientos técnicos y científicos requeridos, la carga de probar la falla en cabeza del demandante, le resulte excesivamente onerosa, por la dificultad y hasta la imposibilidad de la prueba. En consecuencia, según el razonamiento de esta corporación, por regla general, será el demandante quien deberá probar los extremos de la responsabilidad, salvo la excepción mencionada.
Este criterio, censurable desde varios puntos de vista y que prácticamente acaba con la evolución lograda hasta el momento, es el que ha impulsado la presente investigación, la cual tiene como objeto determinar si en verdad esta nueva posición constituye un indicio del retroceso de la corporación. Para poder responder este interrogante se ha considerado partir de los antecedentes para la construcción de la teoría de la falla del servicio; luego vamos a abordar el periodo de consolidación de la aplicación general de la teoría de la falla presunta del servicio al ámbito médico-hospitalario, y pasando luego a la revisión de las últimas tendencias antes mencionadas, a fin de poder analizar qué es lo que realmente está sucediendo, si efectivamente se puede hablar de una "decadencia" de la teoría de la falla presunta del servicio médico, o si, por el contrario, todo se explica por específicas concepciones de la presunción como método de prueba, que en la práctica han abierto paso a la aplicación de otras clases de razonamientos deductivos, establecidos inadecuadamente como una "presunción", pero que llevan, igualmente, a la definición de los hechos probados y que podrían explicar ese "miedo a las presunciones" que existe por parte del juzgador, ese temor a afirmar de manera expresa que, mediante presunciones se tiene determinado hecho por probado.
Finalmente, en aras de apoyar aún más la postura de que nuestro país no puede permanecer inmóvil y rezagado frente al latente y enorme desarrollo del derecho de la responsabilidad a nivel mundial, se esboza en términos muy generales algunos de los avances en este ámbito, en el cual claramente se puede observar la superación de la discusión frente a la consagración de nuevas formas protectoras para la parte débil, para la parte en situación de inferioridad, que para el caso específico, viene a estar representada por el paciente-víctima de daños médicos.
Recordemos que en Colombia el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado responde a una construcción eminentemente jurisprudencial, lograda luego de un largo proceso. En efecto, desde finales del siglo XIX y hasta el año 1964, los procesos de responsabilidad de la administración pública fueron competencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual declaraba dicha responsabilidad con fundamento en los arts. 2347, 2349 y 2356 del Código Civil; no obstante, desde 1939 se pronunciaba a favor de la estructuración de un sistema de responsabilidad del Estado, que estuviera fundamentado en principios del derecho público (esencialmente la teoría del servicio público), debido a la incongruencia derivada de la aplicación de normas civiles a esta materia (1939).
Hacia 1960, con fundamento en los arts. 16, 20 y 33 de la Constitución de 1886 y algunos del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado reclamó abiertamente la construcción de un sistema jurídico autónomo que dejara inoperantes para ese efecto las reglas del derecho privado (1960). Este paso definitivo fue dado por la Corte Suprema de Justicia en 1962 a través del fallo de Casación del 30 junio de ese año, con el que deci- Page 76 dió abandonar de manera definitiva el criterio de la responsabilidad indirecta del Estado y la teoría organicista, para así adoptar en su lugar un régimen de responsabilidad directa del Estado basado en la denominada "falla del servicio" extensible no sólo a los casos en que la administración obrara a través de sus agentes, sino también, a aquéllos en los cuales actuara por conducto o en cabeza de cualquiera de sus servidores, sea cual fuere su posición jerárquica. Tesis con fundamento positivo en los arts. 16 de la Constitución de 1886 y 2341 del Código Civil, la cual se caracterizaba por el deber primario del Estado de suministrar a los asociados los servicios públicos, es decir, los medios conducentes a la efectividad de sus derechos y la realización cierta de los fines del Estado.
Así pues, con la expedición del Decreto 528 de 1964 la competencia general para conocer estos asuntos se trasladó al Consejo de Estado, el cual consolidó definitivamente la noción de falla del servicio. Posteriormente, el art. 90 fue incluido en la Constitución de 1991 con el argumento de que era absolutamente indispensable llenar el vacío de la Constitución de 1886, el cual consistía en no haber señalado, por medio de una cláusula general, la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, como en su momento lo afirmó la misma Corte Suprema de Justicia (1962), ello resultaba innecesario, pues la inexistencia de un texto legal que estatuyera concretamente la responsabilidad aquiliana de las entidades jurídicas y, especialmente, la de administración por las fallas del servicio, no fue óbice para que con aplicación de la ley de la analogía se abriera sitio en las disposiciones del derecho común, señalando de ese modo el camino de la justicia y el perfeccionamiento de la jurisprudencia; es decir, ni la Corte Suprema de Justicia ni el Consejo de Estado habían necesitado de un texto constitucional o legal para estructurar y desarrollar un completo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado.
A propósito de la consagración del art. 90 de la Constitución Política de 1991, algunos doctrinantes manifestaron su criterio a favor de la construcción de una responsabilidad objetiva en ámbito médicohospitalario, en el cual se consideraba que esta norma estipulaba un principio general de responsabilidad patrimonial del Estado, trayendo como fundamento único y exclusivo el denominado daño antijurídico, que consagraba un régimen objetivo de responsabilidad, al excluir toda imputación de carácter subjetivo.
Según los defensores de esta doctrina, la aplicación estricta de la noción daño antijurídico, permitía prescindir de la clasificación de las obligaciones de medio y de resultado, que exigía una responsabilidad basada en la culpa y en su lugar aplicar este nuevo régimen objetivo de responsabilidad del Estado, en el cual sólo el daño constituye la fuente de la obligación indemnizatoria...
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