Filiación extramatrimonial
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 445-465 |
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Las mujeres, claro, pueden concebir hijos siendo solteras o viudas, y en principio no habría cómo atribuirle la paternidad a un individuo determinado. Para la ley antigua era preferible que ellas no procrearan, pero si llegaban a tener hijos, estos estarían naturalmente vinculados a la madre y si se sabía quién era el varón progenitor, podían llegar a ser naturales cuando en el momento de la concepción los padres podían contraer matrimonio o ser de dañado y punible ayuntamiento cuando eran fruto de relaciones condenadas por el Derecho.
Pasadas esas oscuras épocas en las que la ley transfería a los hijos las eventuales faltas de sus progenitores y que la falsa moral aconsejaba no sacar al aire los deslices de maridos y esposas, se consagró que todos los hijos tendrían una madre, jurídicamente hablando, que será aquella que lo alumbró, una situación fáctica y susceptible de probarse recurriendo a la prueba directa,61 y también pasó a ser imprescindible que tuvieran un padre, que si bien podía ser desconocido inicialmente, nada impedía llegar a conocerlo, fuera porque él mismo se atribuyese la condición de progenitor, mediante el reconocimiento voluntario o mediante el ejercicio probatorio pertinente, y de llegar a establecerse quién era, nada más natural que imponerle su condición paterna con las consecuencias que de ella se derivan.
El hijo nacido de padres que al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí, es hijo natural, cuando ha sido reconocido o declarado tal con arreglo a lo dispuesto en la presente ley. También se tendrá esta calidad
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respecto de la madre soltera o viuda por el solo hecho del nacimiento.
[Art. 1.° L. 45/36]
A pesar de la contundente declaración del artículo transcrito, el segundo inciso del artículo 2.° de la Ley 45 de 1936 indicaba: "Si el padre o la madre que haga el reconocimiento por acto separado, revela el nombre de la persona con quienfue habido elhijo, elfuncionario ante quien se haga esta declaración omitirá en el acta o diligencias las palabras que la contengan" (destaco), un texto que retrotraía nuevamente a la Ley 153 de 1887 permitiendo el reconocimiento por uno solo de los padres y con prescindencia del otro. Parece que no se le dio mucha importancia a esa contradicción y en las sentencias posteriores al año 1936 que he consultado no se refirieron al reconocimiento por parte de la madre.
A partir de la vigencia de la Ley 75 de 1968 desapareció el reconocimiento del hijo extramatrimonial por parte de la madre, de modo que si una mujer casada o viuda (o con unión marital de hecho debidamente declarada) tiene su hijo, este será matrimonial, mientras no se demuestre lo contrario, y si nace a una mujer no casada, será extramatrimonial, pero podrá llegar a ser matrimonial por la vía de la legitimación.
El varón que quiera asumir su condición de padre de la criatura concebida fuera del matrimonio tiene hoy expedito el camino para hacerlo.
El reconocimiento de hijos naturales es irrevocable y puede hacerse: 1. En el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce.
Elfuncionario del Estado civil que extienda la partida de nacimiento de un hijo natural, indagará por el nombre, apellido, identidad y residencia del padre y de la madre, e inscribirá como tales a los que el declarante indique, con expresión de algún hecho probatorio
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y protesta de no faltar a la verdad. La inscripción del nombre del padre se hará en libro especial destinado a tal efecto y de ella sólo se expedirán copias a las personas indicadas en el ordinal 4o inciso 2o de este artículo y a las autoridades judiciales y de policía que las solicitaren.
Dentro de los treinta días siguientes a la inscripción, elfuncionario que la haya autorizado la notificará personalmente al presunto padre, si éste no hubierefirmado el acta de nacimiento. El notificado deberá expresar, en la misma notificación, al pie del acta respectiva, si acepta o rechaza el carácter de padre que en ella se le asigna, y si negare ser suyo el hijo, elfuncionario procederá a comunicar el hecho al defensor de menores para que éste inicie la investigación de la paternidad.
Igual procedimiento se seguirá en el caso de que la notificación no pueda llevarse a cabo en el término indicado o de que el declarante no indique el nombre del padre o de la madre. Mientras no sea aceptada la atribución por el notificado, o la partida de nacimiento no se haya corregido en obediencia afallo de la autoridad competente, no se expresará el nombre del padre en las copias que de ella llegaren a expedirse.
2. Por escritura pública.
3. Por testamento, caso en el cual la revocación de éste no implica la del reconocimiento.
4. Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya sido objeto único y principal del acto que lo contiene. [Art. 2° L. 45/36, en la redacción del Art.1.° L. 75/68, el texto de este número 4.° es del Art. 10, Dec. 2272/89]
La forma más fácil de darse por padre de una determinada criatura es suscribiendo el acta de nacimiento mediante la cual se inscribe el hijo en el registro del estado civil.
Cuando en la diligencia de inscripción ante el funcionario del registro del estado civil, respecto de un hijo que fue concebido fuera del matrimonio, no
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concurre sujeto masculino alguno que asuma la paternidad, el funcionario del registro tiene el deber de indagar por el nombre y las señas de ese que puede ser el padre y agotar el procedimiento señalado en el inciso tercero del numeral primero del artículo segundo de la Ley 75 de 1968.
De no poderse hacer la notificación personal al varón que se señala como padre, o al ser notificado se niega a aceptar esa paternidad, el funcionario del Registro del Estado Civil procederá a enviar la documentación pertinente al Instituto de Bienestar Familiar, ente que a través del Defensor de Familia adelantará la tarea de establecer quién es el padre y procurará que asuma voluntariamente su condición, firmando el acta de conciliación, con lo cual pasará a ser el padre con todos sus efectos.
Y si se muestra renuente a cumplir con su deber de declararse padre, la ley, las autoridades y quien tenga interés en ello, harán lo que esté de su parte para persuadirlo.
El hijo, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidady cualquier persona que haya cuidado de la crianza del menor o ejerza su guarda legal o el defensor de familia o el Ministerio Público, podrán pedir que el supuesto padre o madre sea citado personalmente ante el juez a declarar bajo juramento si cree serlo... [Inc. 6.° Art. 2.° L. 45/36, en la redacción del Art.1.° L. 75/68, modificado por el Art. 10 Dec. 2272/89] (...)
Corresponde al defensor de familia: 1. (...)
10. Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que estépor nacery, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil. [Art. 82 C. I. A.] (...)
Cuando el padre extramatrimonial reconozca, ante el defensor, el comisario de familia o el inspector de policía, la paternidad de un niño, una niña o un adolescente, se levantará acta y se ordenará su inscripción en el registro del estado civil. [Art. 109 C. I. A.]
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El reconocimiento también se puede hacer en diligencia de conciliación extrajudicial ordinaria, como lo autoriza el artículo 31 de la Ley 640 de 2001, que según el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia debe ser aprobado por el defensor de familia [No. 9.° Art. 82 C. I. a.] , pero no es claro si esta diligencia debe tener como cuestión específica la declaratoria de paternidad o puede tener otro propósito, como el de reclamación de alimentos.
Si las anteriores diligencias se han agotado sin resultado, no por ello el varón pierde la posibilidad de declararse padre, mediante el otorgamiento de una escritura pública especial de reconocimiento del hijo.
También puede hacer el reconocimiento por medio de acto testamentario, que tiene la peculiaridad de no ser revocable. Se trata de una situación realmente excepcional, porque no solo presupone dar eficacia permanente a una declaración testamentaria anticipada, sino que no requiere la formalidad de la apertura del testamento. Dificultad especial tiene el eventual reconocimiento hecho mediante testamento cerrado, porque las estipulaciones permanecen incógnitas hasta el momento de la apertura formal del mismo, que solo tienen lugar a la muerte del causante, y la ley no indica si existe la posibilidad de que alguien legítimamente habilitado y enterado de que un determinado testamento contiene ese reconocimiento o teniendo fundadas razones para considerar que en el testamento existe esa manifestación, pueda solicitar que se exhiba el documento; pero considero que se debe dar en estos casos el tratamiento de las pruebas contenidas en documentos sometidos a...
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