La Elusión Fiscal en Colombia
| Autor | Paul Cahn-Speyer Wells |
| Cargo | Abogado doctor en Derecho de la Universidad de los Andes de Bogotá |
| Páginas | 2-8 |
DICIEMBRE DE 2009 - UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 42
Paul Cahn-Speyer Wells
LA ELUSIÓN FISCAL EN COLOMBIA1
Paul Cahn-Speyer Wells2
El fenómeno de la elusión fiscal suele
principalmente denominarse en la doctrina
universal como “abuso de las formas jurídicas” o
“fraude a la ley”.
A. La definición de abuso de formas jurídicas o
fraude a la Ley.3
Este trabajo fue elaborado como una comunicación técnica en el
marco de las XXIV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario
celebradas en el año 2008 en Isla Margarita-Venezuela, dentro del
tema I: “La elusión fiscal y los medios para evitarla”.
Abogado doctor en Derecho de la Universidad de los Andes de Bogotá;
especializado en Derecho Tributario en la Universidad de Nuestra
Señora del Rosario de Bogotá; PIL en Harvard Law School-Boston; cursó
el doctorado en Derecho Tributario en la Universidad de Salamanca-
España, obteniendo el Reconocimiento de Suficiencia Investigadora
(pendiente tesis doctoral); invitado por el Profesor Andrea Amatucci
para dictar la cátedra de Derecho Constitucional Financiero en la
Universidad Federico II de Nápoles–Italia; Miembro Correspondiente
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia; Miembro Honorario
del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Presidente en
dos oportunidades; Expresidente del Capítulo de Colombia de IFA
(Internacional Fiscal Association) y desde hace varios años miembro
del Consejo General de IFA Rotterdam; miembro del Consejo Directivo
de la Misión del Ingreso Público de Colombia 2002-2003; profesor
de diversas cátedras en varias universidades de Colombia; Mención
de Honor en el Premio Nacional José Ignac io de Márquez por su
trabajo intitulado “La Fiducia Mercantil y sus Aspectos Tributarios”;
conferencista nacional e internacional en varias oportunidades, autor
de diversos artículos y ponencias; socio de la firma de abogados Cahn-
Speyer Paredes y Asociados- Bogotá, Colombia.
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Este concepto se asimila a la noción de “fraude a la Ley”, pues la
gran mayoría de la doctrina reconoce que las diferencias entre estos
conceptos son sutiles, razón por la cual ambos términos se utilizan de
forma sinónima a lo largo de este escrito. Así mismo, dichos fenómenos
se conocen en la mayoría de países con el nombre de elusión fiscal.
Cosa diferente sucede con el fraude fiscal (o defraudación fiscal)
que comporta actuaciones del contribuyente que infringen la ley de
manera directa y que comúnmente se conoce como evasión fiscal o
simulación.
Definición ensayada por el civilista español F. de Castro a propósito de
la figura del fraude de Ley contemplada en el artículo 6.4 del Código
Civil español: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma
que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o
contrario a él, se consideran ejecutados en fraude de Ley (…) y no
impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado
de eludir.”
La doctrina mundial ha concebido –como
es usual en toda materia de derecho- un sin
fin de posibles definiciones que compendian
el concepto de abuso de las formas jurídicas,
también conocido como fraude a la Ley o
elusión fiscal. Sin embargo, todas las
definiciones en torno al tema entienden que
este fenómeno se presenta cuando ante la
existencia de dos o más normas se realiza un
acto o negocio jurídico al amparo de una norma,
denominada de “cobertura”, que no responde
propiamente a la finalidad que se persigue
con el negocio, eludiendo la aplicación de otra
norma, denominada “defraudada”, que es con
arreglo a la cual debería haberse realizado el
acto por razón del fin perseguido.4 Si bien en
los negocios realizados en fraude a la Ley no
se viola de forma directa ninguna disposición,
si se transgrede el espíritu del legislador (“ratio
legis”), razón por la cual el juez puede aplicar
los efectos impositivos de la norma defraudada,
desconociendo los de la norma de cobertura.
En varias legislaciones (como la colombiana)
el abuso a las formas jurídicas aún no ha sido
calificado de manera general como antijurídico y
no suele ser fiscalizado ni sancionado porque no
implica violación directa de la ley ni simulación.
Únicamente, se reitera, es contrario a la “ratio
legis” (propósito de la ley). Así, en la medida
en que el abuso de las formas jurídicas no
conlleve un acto de simulación, no debe derivar
la imposición de sanciones; tan sólo puede
eventualmente conducir a la recaracterización
del negocio jurídico para efectos fiscales,
acorde con el hecho imponible resultante de la
aplicación de la norma eludida.
La mayoría de los ordenamientos que consagran
la figura del fraude a la ley requieren la
demostración de que el motivo primordial para
haber utilizado la norma de cobertura es el ahorro
de impuestos, y que jurídica y económicamente
ésta es impropia o no es la típica para celebrar
el negocio jurídico realizado.
Es importante anotar que este fenómeno
(abuso de formas jurídicas o fraude a la ley)
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