Formas de legalización (la caja de herramientas per se)
| Autor | Andrés Gómez-Rey |
| Páginas | 83-112 |
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En la introducción se planteó que el Estado colombiano, al tener la minería como una locomotora que traerá desarrollo al país (hoy también denominadas: modelos extractivos de desarrollo), desea que esta actividad se realice sin interesar sus consecuencias. Sin embargo, dado que el mismo Estado creó en el imaginario social la idea de que la minería ilegal, se ha convertido en el nuevo flagelo del país, ha tratado de transformar o convertir a los ilegales en legales para lograr con esto darle legitimidad a la actividad en un sentido amplio y como una consecuencia de la legalidad.
Ahora: la legitimidad también puede ser presentada como una forma de legalidad y no como una consecuencia, ya que por legitimización se entiende “la acción o efecto de legitimar”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española1, es decir, de traer a la ley. Si bien esta presentación es restrictiva, es importante recordar que otro estudio posible puede partir de la legitimidad vinculada a la dominación u obediencia, al poder o la relación social, sobresaliendo las teorías de Weber tradicionales,
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carismáticas y legales-racionales2. Igualmente pudiese ligarse al pensamiento de Habermas3en relación con el convencimiento de la población, o al reconocimiento que se le otorgue, o también a los estudios críticos del derecho que plantean la inestabilidad de esta disciplina y los erráticos comportamientos que posee al momento de emitir reglas para el diseño social4.
Sin embargo, la idea que desea ser planteada acá es la de que el Estado se encuentra tratando de legitimar la actividad de una forma específica: buscando que aquellas personas que se dedican a la minería sean legales, vendiendo de esta manera la idea de que lo legal es bueno, de que lo Estatal es justo, es decir, se refuerza la representación Estatal axiológicamente correcta con el cumplimiento de sus parámetros. Lo cual, se advierte, está alejado de comprender una legitimidad real.
Para justificar la presentación que se realiza en este texto —que bien puede parecer simple o simplista—, recordemos la cita a MacCorminck5en la que se propuso que la exposición legal sirve para que en posteriores estudios (lo cual es también una invitación) nos permita conocer la visión práctica de la legislación en el sentido de conocer cómo se dirige la conducta del “legalizado o el potencia legalizado” a la norma o la convicción, construcción o simbolismo de la misma.
Pero esta idea posee un primer paso, que es aquel que se pretende dar en este libro: hacer un barrido de las formas de
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legalización para conocer de manera empírica sus posibles consecuencias, formas de privilegio, razones y otras.
En la tarea de describir analíticamente las formas de legalización producto de una investigación experimental, se debe advertir que estos procesos son complejos, dispersos, normativamente específicos y particulares, lo cual crea la necesidad de conocer, estudiar y analizar a fondo su ordenamiento, por cuanto crea actitudes discrecionales por parte de los operadores. Entonces es un tema en donde los burócratas poseen la posibilidad de obtener la respuesta que se requiera en cada caso de acuerdo con una presión política, un interés o unos valores extrajurídicos, por cuanto está compuesto de reglas dispersas, abundantes y complejas que impiden soluciones sencillas.
Antes de comenzar, debemos plantear que cada uno de los procesos acá descrito es diferente; sin embargo, comparten que aquello que los “legalizará” no será necesariamente el título minero ni la licencia ambiental, sino que estos podrán ser reemplazados por algunos de sus equivalentes, como los planes de trabajos y obras y los planes de manejo ambiental.
Las Áreas de Reserva Especial (en adelante are) están definidas por el artículo 316de la Ley 685 del 2001 y reglamentadas por
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las resoluciones 205 del 22 de marzo del 20137y 0698 del 17 de octubre del 2013.
Se trata de una figura que contiene los siguientes presupuestos normativos: a) será declarada o delimitada por la autoridad minera, es decir la Agencia Nacional de Minería, para la nación; y la Gobernación de Antioquia, para ese departamento; b) siempre y cuando existan motivos de orden social o económico; c) para un área determinada; d) en donde existan explotaciones tradicionales de minería informal; e) con dos fines primordiales: por un lado impedir la presentación de nuevas propuestas de concesión y por otro adelantar estudios geológico-mineros para establecer la viabilidad de realizar la actividad minera. En caso de ser viable, se deberán poner en marcha proyectos mineros estratégicos para el país, denominados proyectos mineros especiales; y en caso de no serlo (por estar en zonas excluibles de la minería, porque el potencial minero no sea el adecuado u otras razones), se deberán implementar proyectos de reconversión, en palabras del artículo 248 de la Ley 685 del 20018.
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Ahora bien, en caso de que sea posible la actividad y que se implementen los proyectos, los mineros deberán entrar en algún proceso de legalización existente en el ordenamiento jurídico (como los que en este texto se describen) y obtener un contrato de concesión especial.
Una vez delimitada el área por la autoridad minera nacional, se deberán realizar estudios geológico-mineros e iniciar los proyectos ya citados en máximo dos años según la norma, lo cual se ha venido sobrepasando en las solicitudes existentes, de acuerdo con la experiencia empírica del autor.
De la reflexión propuesta se debe advertir que las áreas de reserva especial no son un proceso de legalización como tal, sino que se trata de la delimitación de un área para establecer la viabilidad o no de legalizar la actividad que se desarrolla en su interior.
Empero, la verificación de la tradicionalidad, es decir la demostración del tiempo de la explotación, en este caso será un requisito tanto para la delimitación del área como para la
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posterior formalización. Así, se realizará una evaluación de pruebas documentales con miras a determinar si los mineros iniciaron su actividad desde antes de la vigencia de la Ley 685 del 2001 y, de ser el caso, se hará una visita a la zona de estudio. Este procedimiento se encuentra en las resoluciones anm 205, 698 del 2013 y 546 del 2017.
Ahora bien: el área a delimitar como especial también debe estar libre de acuerdo con la información del Catastro Minero Colombiano (en adelante cmc); es decir, que no existan títulos mineros ni zonas excluibles de minería, de conformidad con el Código de Minas.
Si se llegase a identificar que el grupo de mineros cumple con las condiciones básicas mencionadas y que el área susceptible de delimitación cuenta con presencia de comunidades étnicas certificada por el Ministerio del Interior, la anm prevé que se deberá adelantar el proceso de consulta previa que garantice la participación de los pueblos indígenas en la declaración del are, de conformidad con lo establecido en los artículos 6º y 15 del Convenio 169 de la oit.
Por último, debe tenerse en cuenta que en caso de estar esta explotación superpuesta con reservas forestales de la Ley 2ª, se deberá adelantar el procedimiento dispuesto en la Resolución mads 590 del 2018.
El artículo 58 de la Ley 141 de 1994 estableció que los explotadores de pequeña minería que ocuparan minas en forma permanente hasta el 30 de noviembre de 1993, sin contar con título y licencia tendrían seis meses a partir del 28 de junio de 19949
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para que con la sola solicitud de contrato, licencia de exploración o explotación, las autoridades quedaran en la obligación de legalizar dicha explotación en un plazo no mayor a un año10.
En este proceso era obligación del Estado lograr la legalidad y hacer todo aquello necesario para que ocurriese, incluyendo los costos de los estudios mineros y ambientales, asesoría técnica y legal, viajes, viáticos, formatos y formularios, entre otros. Lo único que debía existir por parte del particular era la solicitud, es decir la intención11.
Sin embargo, no fue un proceso exitoso por cuanto las auto-ridades no estuvieron en disposición de asumir estos costos; sin embargo, Ortiz Cuento y otros12plantean que la problemática fue demostrar la antigüedad “pues resulta una carga lograr acreditar la tradicionalidad minera a través de una documentación excesiva y unos requerimientos que no resultan de fácil cumplimiento”; adicionando que los costos inicialmente descritos “no fueron ni asumidos ni invertidos”.
Si llegasen a presentarse superposiciones, la autoridad mine-ra quedaba facultada para resolverlos atendiendo los principios de igualdad y equidad. Sobre esta norma el Consejo de Estado realizó un examen de nulidad y restablecimiento del derecho en el que entendió que no era un proceso tan automático y exprés, sino que por el contrario:
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la disposición en comento no puede ser interpretada como una normativa que con prescindencia del orden jurídico “automáticamente” otorgue derechos a quienes estaban hasta antes de su expedición al margen del ordenamiento jurídico. El precepto es claro en que la misma, como es apenas natural, debe ser concedida con arreglo a las demás preceptivas que resulten aplicables, tanto legales como reglamentarias. Huelga indicar que aun en el caso de que esta norma no remitiese al resto de los mandatos aplicables, como toda disposición su lectura no puede ser insular, sino que debe ser concordante con el resto del orden jurídico aplicable […].
Por manera que el artículo 58 de la Ley 141 de 1994 no establece, como prima facie podría pensarse un “derecho automático” a quien se...
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