Fuentes del derecho internacional, principios generales del derecho y su aplicación en el derecho internacional de la inversión extranjera
| Autor | Walter Arévalo-Ramírez |
| Páginas | 81-112 |
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Fuentes del derecho internacional,
principios generales del derecho
y su aplicación en el derecho internacional
de la inversión extranjera
Walter Arévalo-Ramírez*
Introducción
La literatura reciente sobre el arbitraje en materia de derecho internacional
de la inversión extranjera ha abordado de manera extensa el debate sobre el
derecho aplicable en los procedimientos de arbitraje internacional de inver-
siones, debatiendo, en parte, el notorio vuelco de los tribunales arbitrales, que
cada vez más deciden aplicar a las controversias entre inversionista y Estado
* Profesor de carrera de Derecho Internacional Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Univer-
sidad del Rosario, máster en Derecho Internacional y asistente de investigación de la Stetson University
College of Law, especialista en Derecho Constitucional, abogado y politólogo de la Universidad del Rosa-
rio, candidato a doctor en Derecho de la Universidad del Rosario. Becario externo y diploma en Espacios
marítimos, cursos de agua y Derecho Internacional de la Academia de Derecho Internacional de La Haya.
Tutor de la Academia de Derecho Internacional de La Haya (2019). Investigador asociado reconocido por
Colciencias (Convocatoria 781 de 2017). Fellow del Programa de difusión y perfeccionamiento del derecho
internacional de la Ocina de Asuntos Legales de Naciones Unidas, investigador visitante de la Universidad
de La Haya para las Ciencias Aplicadas, la Universidad Ártica de Noruega (JCLOS) y la Universidad de
Copenhague (iCourts). Miembro del Anuario Colombiano de Derecho Internacional. Miembro del Con-
sejo Académico de la Revista Iberoamericana de Derecho Internacional y de la Integración (UBA, Argentina).
Miembro del Consejo Académico de la Revista de Direito Internacional e Direitos Humanos, Universidade
Federal do Rio de Janeiro (UFRJ, Brasil). Miembro del Consejo Directivo de la Academia Colombiana
de Derecho Internacional. Profesor del Curso de Formación Diplomática de la Academia Diplomática
Augusto Ramírez Ocampo, Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia. Director de
la Red Latinoamericana de Revistas de Derecho Internacional. Miembro de la American Bar Association, la
International Law Association y la International Bar Association. Miembro de la Sociedad Latinoamericana
de Derecho Internacional.
Debates contemporáneos de derecho internacional económico: una mirada desde Colombia
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que les son sometidas las distintas fuentes de derecho internacional público
y principios generales del derecho, tanto en procedimientos originarios como
en procedimientos de anulación1 (como, por ejemplo, los casos Total c. Argen-
tina y Saluka c. República Checa2).
Originalmente, la práctica de los tribunales arbitrales era enfocar el dere-
cho aplicable en el dispuesto en el instrumento de la inversión a, verbigracia, el
TBI en sí mismo y el derecho elegido por las partes (usualmente una selección o
una mezcla de las normas domesticas de las dos partes3), pero, cada vez con
más regularidad, los tribunales arbitrales reconocen la aplicabilidad directa4 y
no subsidiaria de los principios generales del derecho y las fuentes del derecho
internacional público a los casos que les son presentados, a la par del instrumento
que origina la inversión.
La anterior consideración parte también de un movimiento en la lite-
ratura por revitalizar la condición del arbitraje internacional de inversiones
como un procedimiento inspirado, nacido y desarrollado en el contexto del
derecho internacional público, producto de relaciones interestatales, es decir,
entre verdaderos sujetos del derecho internacional, que posteriormente facul-
tan, mediante tratados, el ius standi de sujetos no estatales (que no tienen la
condición clásica de sujetos del derecho internacional) como los inversio-
nistas, lo cual les permite presentarse ante procedimientos internacionales y
demandar a Estados.
La errónea creencia o sensación de que este procedimiento inversionista-
Estado no es un procedimiento esencialmente de derecho internacional
público5, creencia muchas veces guiada por la preeminencia de la aplicabili-
dad al caso de los instrumentos “privados” entre el inversionista y el Estado
1 Gaëtan Verhoosel, “Annulment and enforcement review of treaty awards: to ICSID or not to ICSID” ,
en ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, vol. 23, n° 1 (2008), pp. 119-154.
2 Jo Delaney, “ ‘Expropriation’ and ‘Fair and Equitable Treatment’ Standards in Recent ICSID Juris-
prudence”, en Rainer Hofmann y Christian Tams (eds.), e International Convention on the Settlement
of Investment Disputes (ICSID), Nomos, Baden-Baden, 2007, pp. 73-80.
3 Stephan W. Schill (ed.), International investment law and comparative public law, Oxford, Oxford
University Press, 2010.
4 Campbell McLachlan, “Investment treaties and general international law”, en International &
Comparative Law Quarterly, vol. 57, n° 2 (2008), pp. 361-401.
5 José E. Alvarez, e public international law regime governing international investment, Leiden, the
Netherlands, Martinus Nijho Publishers, 2011.
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(contratos, acuerdos) y el TBI, generó en su momento decisiones criticadas de
los paneles arbitrajes6 que ponían en segundo lugar los principios generales del
derecho, las fuentes del derecho internacional clásico, como la costumbre inter-
nacional, o principios generalmente aceptados por los Estados, e incluso impidió
que analizaran las relaciones inversionista-Estado desde principios generales
del derecho que, aparte de reglas procesales, reejan otros elementos del orden
jurídico internacional como los derechos humanos7.
El propósito del presente capítulo es analizar la aplicación de las distintas
fuentes del derecho internacional público, los principios generales del derecho
de distintos sistemas jurídicos y el alcance de la aplicación de las fuentes y prin-
cipios generales del derecho nacional en la solución de controversias relativas
a inversiones.
Para ello, en primer lugar se recurre a denir el verdadero signicado de
la expresión derecho aplicable en materia de arbitraje de inversiones, especial-
mente en el ámbito del CIADI, y reivindicar la naturaleza jurídica del arbitraje
internacional de inversiones como un procedimiento meramente gobernado
por el derecho internacional público; posteriormente, se procede a denir el
alcance de la aplicabilidad de las fuentes y principios de derecho internacio-
nal público en los procedimientos de arbitraje de derecho internacional de la
inversión extranjera, para después evidenciar la aplicabilidad de los principios
generales del derecho también como manifestación del derecho doméstico y
su impacto en estos procedimientos.
Adicionalmente, en los acápites nales, se identican aquellos principios
generales del derecho que han sido utilizados con cierta frecuencia en el arbi-
traje internacional de inversiones por los tribunales arbitrales con dos propó-
sitos: suplementar el derecho sustantivo en materia de inversión extranjera
en casos de vaguedad, por ejemplo, dándole contenido a expresiones como
“trato justo y equitativo” o “expectativas legítimas”8, usualmente encontradas,
6 Susan D. Franck, “e Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public
International Law through Inconsistent Decisions”, en Fordham Law Review, vol. 73, n° 4 (2005), p. 1521.
7 James D. Fry, “International Human Rights Law in Investment Arbitration: Evidence of Inter-
national Law’s Unity”, en Duke Journal of Comparative & International Law, vol 18, n° 1 (2007), p. 77.
8 Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere (eds.), International Investment Law. e Sources of Rights
and Obligations, Leiden, the Netherlands, Martinus Nijho Publishers, 2012.
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