Una fundamentación contrahegemónica de los derechos
| Autor | Miguel Ángel Pacheco Rodríguez |
| Cargo del Autor | Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo (España) |
| Páginas | 105-136 |
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Una fundamentación
contrahegemónica de los derechos
Miguel Ángel Pacheco Rodríguez*
Introducción
El título de nuestro trabajo incorpora tres elementos que vienen siendo objeto
de debate desde hace mucho tiempo. Podríamos armar, por tanto, que de
alguna manera son conceptos (mejor concepciones) esencialmente contro-
vertidos. Además, el objeto principal de este estudio, la fundamentación (con-
trahegemónica) de los derechos, se presenta de forma indeterminada (una), de
modo que se asume que hay, o puede haber, otras. Esta última cuestión, la del
carácter contrahegemónico de la fundamentación de los derechos que se pro-
pone, quedará explicitada en los siguientes apartados. Del mismo modo, como
podrá comprobarse unas líneas más abajo, también hemos intentado denir
cuál es la teoría ética que consideramos más apropiada a tal n: el constructi-
vismo ético (con los matices que se apuntarán). Sin embargo, aún nos quedaría
un elemento por aclarar: nuestra concepción de lo que sea el “derecho”. A este
respecto, nos adherimos a una concepción positivista del derecho y, de forma
más concreta, al denominado positivismo metodológico.
Como ha expresado el profesor Prieto, al término positivismo “conviene
aproximarse con cautela, pues con frecuencia las críticas genéricas se reeren
en realidad solo a algún aspecto del positivismo”1. Sigue siendo especialmente
* Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de Toledo (España).
1 Prieto, Luis, Constitucionalismo y positivismo, Palestra, Lima, 2018, p. 27.
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Interculturalidad, protección de la naturaleza y construcción de paz
útil y esclarecedora a tal n la clasicación de Bobbio2: i) positivismo jurídico
como un método de aproximarse al estudio del derecho (positivismo metodoló-
gico); ii) positivismo jurídico como una teoría o modo de entender el derecho
(positivismo teórico) y, nalmente, iii) positivismo jurídico como una deter-
minada ideología del derecho (positivismo ideológico). Dado que rechazamos
frontalmente este último, y que consideramos inaplicables las tesis (la gran
mayoría) del segundo a los sistemas jurídicos actuales (al menos los propios
del Estado constitucional de derecho), nos permitiremos un breve análisis en
orden inverso a como los clasicó el autor italiano.
Para el positivismo ideológico, el derecho, por el mero hecho de su exis-
tencia, tiene un valor positivo. Puede presentarse en dos versiones diferentes:
i) el derecho representa el criterio de lo justo y de lo injusto. Será justo todo
lo que ordene, e injusto todo lo que prohíba; y ii) el derecho, por su mera exis-
tencia, es útil para alcanzar determinados nes que son socialmente valiosos
(seguridad, orden, paz, etc.).
De la primera versión se deriva una obligación moral de obediencia al
derecho. De la segunda, en cambio, una obligación moral condicionada, o
prima facie, en función de que el derecho cumpla o no con los nes señalados.
El positivismo teórico 3 da respuesta a cuatro grandes capítulos de la teoría
del derecho: teoría de la norma, teoría del sistema jurídico, fuentes del derecho
e interpretación y aplicación. En resumen, “la norma es concebida como man-
dato, el sistema, como pleno y coherente, las fuentes, bajo la absoluta hegemo-
nía de la ley, y la interpretación, dominada sucesivamente por el mecanicismo
o deductivismo y por la discrecionalidad”4. Como se comprenderá fácilmente,
hoy resulta muy complicado sostener que las normas quedan reducidas al
espacio de los mandatos, pensemos en todos los principios constitucionales
y su formulación como normas permisivas; o sostener que el sistema jurídico
es un sistema perfecto, sin lagunas ni antinomias y por ende completo y cohe-
rente; y aún menos imaginable sería defender la supremacía de la ley como
2 Bobbio, Norberto, “Aspetti del positivismo giuridico”, en Giusnaturalismo e positivismo giuridico,
Ed. di Comunità, Milano, 1961, pp. 103 y ss. También puede verse en Bobbio, Norberto, Il positivismo
giurídico, Giapichelli, Torino, 1979, pp. 151 y ss.
3 En este apartado seguiremos, básicamente, el análisis de Luis Prieto. Véase Prieto, Luis, Apuntes
de teoría del derecho, Trotta, Madrid, 2005, pp. 319-325.
4 Ibíd., p. 324.
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Una fundamentación contrahegemónica de los derechos
primera y única fuente del derecho; y, nalmente, no suele ser nada habitual
que desde el positivismo actual se sostenga algo así como la “unidad de solu-
ción correcta” que pueda deducirse silogísticamente de las normas, ni, desde
luego, que los espacios de discrecionalidad judicial sean terreno abonado a la
“arbitrariedad” en la toma de decisiones por parte de los jueces. Precisamente
hoy, en este ámbito, la principal preocupación de la teoría de la argumentación
jurídica es “suministrar herramientas al intérprete (y últimamente también al
legislador) para dotar de racionalidad a sus decisiones aplicativas”5.
Como avanzamos anteriormente, nuestra concepción del derecho se
adscribe al positivismo metodológico, que entendemos perfectamente carac-
terizado en la defensa de las siguientes cinco tesis6:
Tesis de las fuentes sociales del derecho, que supone armar que el derecho es
un hecho social y únicamente tiene su origen en la voluntad de los hombres.
El derecho es una obra humana.
Tesis de la coactividad, signica que “el derecho no es un hecho social
cualquiera, sino que aquello que lo singulariza es el uso de la fuerza”7.
Tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, que es una conse-
cuencia de las dos anteriores: “Si concebimos el derecho como un mecanismo
normativo destinado a regular el uso de la fuerza… habremos propuesto un
‘concepto’ de derecho que no tiene relación necesaria con la moral, puesto que
ni tal regulación ni tal exclusión son por necesidad moralmente valiosas ni
disvaliosas”8 (énfasis añadido). De esta distinción entre el derecho que es y
el derecho que debe ser se sigue la idea de que una norma o el sistema en su
conjunto pueden ser injustos, sin dejar por esta razón de ser derecho. En otras
palabras y con otro matiz, “el jurista positivista, sin tener por qué desconocer
que pueda concebirse un derecho ideal, recabado de la naturaleza o de la razón,
niega que pueda ser ‘derecho’ en el mismo sentido que el derecho positivo”9.
Por otro lado, también se desprende de esta tesis que solo por el hecho de
que una norma o un estándar de comportamiento nos parezcan revestidos
de moralidad o justicia no podemos derivar que sean derecho.
5 Ibíd., p. 325.
6 Ibíd., pp. 319-321.
7 Ibíd., p. 320.
8 Laporta, Francisco, Entre el derecho y la moral, Fontamara, México, 1993, p. 95.
9 Bobbio, Norberto, “Aspetti del positivismo giuridico”, cit., p. 107.
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